TE OGH 1990/6/20 1Ob542/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Helga W***, Krankenschwester, Wien 23, Mellergasse 22, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn, Dr. Michael Winischhofer und Dr. Martin Schuppich, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner Josef Georg W***, Privater, Wien 18, Salierigasse 4/1/2, vertreten durch Dr. Rose-Marie Rath, Rechtsanwältin in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 14. Dezember 1989, GZ 47 R 853, 854/89-17, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Liesing vom 26. September 1989, GZ 5 F 7/89-6, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes wendet, zurückgewiesen. Im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit 20.017,90 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin 3.336,30 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß bestätigte das Rekursgericht die erstinstanzliche Abweisung des am 11. Juli 1989 von der geschiedenen Ehegattin gestellten Antrages auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse. Beide Vorinstanzen hielten den Antrag für verspätet, weil im Ehescheidungsverfahren der Ausspruch über die Ehescheidung ungeachtet des weiteren Streites über die Schuldanteile schon vor der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes rechtskräftig geworden und der Aufteilungsantrag demnach nicht innerhalb der Frist des § 95 EheG gestellt worden sei. Die zweite Instanz ging auch noch auf Neuerungen im Rekurs der Antragstellerin ein und vertrat die Auffassung, daß die Fallfrist des § 95 EheG weder durch Vergleichsgespräche gehemmt noch durch ein deklaratives Anerkenntnis unterbrochen werden könne; ein konstitutives Anerkenntnis des Antragsgegners liege nicht vor.

Der vom Rekursgericht für zulässig erklärte (§ 232 Abs 1 AußStrG) und noch nach der alten Rechtslage vor der Erweiterten Wertgrenzennovelle 1989 (Art II Z 6, XLI Z 5 der WGN 1989) zu beurteilende Revisionsrekurs der Antragstellerin ist, soweit die zweitinstanzliche Kostenentscheidung angefochten wird, iS des § 232 Abs 2 AußStrG unzulässig (EFSlg 55.870, 52.939, SZ 54/149 uva), im übrigen aber nicht berechtigt.

Die nacheheliche Vermögensaufteilung setzt ein rechtskräftiges Ehescheidungs-, Eheaufhebungs- oder Ehenichtigkeitserklärungsurteil voraus (Pichler in Rummel, ABGB, §§ 81, 82 EheG Rz 1). Gemäß § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse unter anderem dann, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung ... der Ehe gerichtlich geltend gemacht wird. Nach herrschender Auffassung ist die Frist des § 95 EheG eine von Amts wegen wahrzunehmende sogenannte materiellrechtliche Fall-, Ausschluß- oder Präklusivfrist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt (SZ 60/116 = EvBl 1988/7 = EFSlg 54.677;

SZ 55/192 = JBl 1983, 648 mit zust Anm von Huber; SZ 55/163 =

JBl 1983, 316 = EFSlg 41.441/6; SZ 54/166 = EFSlg 38.911 uva;

Pichler aaO, § 95 EheG Rz 1; Schwind, Eherecht2 339;

Gimpel-Hinteregger, Billigkeitserwägungen bei der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in JBl 1986, 553 ff, 554 mwN in FN 2).

Unter Rechtskraft iS des § 95 EheG ist die formelle Rechtskraft iS des § 411 ZPO zu verstehen (SZ 60/116, SZ 55/34; EvBl 1981/211;

EFSlg 49.035, 46.417 ua; Pichler aaO, § 95 EheG Rz 2; Schwind aaO;

Ehrenzweig-Schwind, Familienrecht3 116; Gschnitzer, Faistenberger, Österr. Familienrecht2 55). Wird die Ehe durch Teilurteil aufgelöst und die endgültige Abwägung der Verschuldensfrage dem Endurteil vorbehalten, so wird die Frist des § 95 EheG bereits mit dem Eintritt der Rechtskraft des Teilurteils in Lauf gesetzt

(EFSlg 57.441, 54.679, 49.036; SZ 55/34 = JBl 1982, 495;

EFSlg 41.444; SZ 55/26 = EvBl 1982/105 = RZ 1983/40 = EFSlg 41.440;

Pichler aaO, § 95 EheG Rz 2). Dies gilt auch dann, wenn das erstinstanzliche Urteil mangels Anfechtung des Ausspruches über die Scheidung in diesem Umfang in Rechtskraft erwächst. Es steht den Parteien frei, nur den Verschuldensausspruch anzufechten, sodaß das Gericht grundsätzlich den unangefochtenen gebliebenen Ausspruch über die Ehescheidung nicht mehr überprüfen darf, wenn feststeht, daß den beklagten Ehegatten ein Verschulden trifft, die Frage der Mitschuld des Klägers und die allfällige Gewichtung der Verschuldensanteile aber noch erörterungsbedürftig ist (SZ 59/64 = EvBl 1986/179;

EFSlg 43.644, 41.702). Eine solche Trennung wird auch im Fall der Erhebung einer Widerklage für zulässig erachtet (SZ 59/64;

EFSlg 33.978). Bei Teilanfechtung werden anfechtbare Entscheidungen in dem Umfang formell rechtskräftig, in dem sie unangefochten bleiben, was anhand des Umfangs des Rechtsmittelantrages zu beurteilen ist. Ist aus dem Rechtsmittel nicht zweifelsfrei erkennbar, daß die Entscheidung nur zum Teil und in welchem Ausmaß sie angefochten wird, dann gilt sie als zur Gänze angefochten. Diese in § 84 Abs 3 letzter Satz ZPO enthaltene Vorschrift schafft somit die Vermutung der vollen Anfechtung. Teilanfechtung und damit Teilrechtskraft treten nur mehr ein, wenn die Teilanfechtung zweifelsfrei nach objektiven Auslegungskriterien erklärt ist, wobei der gesamte Inhalt des Rechtsmittels heranzuziehen ist (Fasching aaO, Rz 1495).

Im vorliegenden Fall wurde die am 2. Oktober 1981 geschlossene Ehe der Streitteile über Klage und Widerklage nach § 49 EheG mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 3. März 1987, GZ 23 Cg 38/85-38, den Parteienvertretern zugestellt am 22. April 1987, aus dem Alleinverschulden des nunmehrigen Antragsgegners geschieden. Seine Berufung und seine Revision blieben erfolglos. Die Antragstellerin erhob kein Rechtsmittel. Entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs trat die Teilrechtskraft des Urteiles bezüglich des Scheidungsausspruches bereits am 21. Mai 1987 ein, wie dies die Vorinstanzen zutreffend erkannten. Der Anfechtungsantrag des im Scheidungsverfahren erster Instanz allein unterlegenen Klägers, Widerbeklagten und nunmehrigen Antragsgegners in seiner Berufung und Revision läßt zweifelsfrei erkennen, daß der Scheidungsausspruch als solcher nicht bekämpft wurde. Die Rechtsmittelanträge lauteten auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahingehend, daß das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe beide Streitteile in gleichem Ausmaß treffe bzw die Ehe aus gleichteiligem Verschulden beider Streitteile geschieden werde; hilfsweise wurden Aufhebungsanträge gestellt. Sowohl der Abänderungs- wie der Aufhebungsantrag bezogen sich nach dem Inhalt der gesamten Rechtsmittelschriftsätze gleichfalls zweifelsfrei nur auf den bekämpften Verschuldens- und nicht auf den unbekämpften Scheidungsausspruch, wobei der hilfsweise gestellte Aufhebungsantrag, auf den nun die Revisionsrekurswerberin ihre Argumentation aufbaut, im eingeschränkten Sinn des Hauptbegehrens auszulegen war (JBl 1962, 333 mit zust Anm von Novak; 7 Ob 741/84). So haben ihn nicht nur die Rechtsmittelgerichte (S 5 des Berufungsurteiles und S 9 des Revisionsurteiles) verstanden, sondern auch die nunmehrige Rechtsmittelwerberin selbst, wenn man den Inhalt ihrer Rechtsmittelgegenschriften in beiden Rechtsmittelinstanzen heranzieht. Bei einer Aufhebung des erstinstanzlichen Scheidungsurteiles durch die Rechtsmittelinstanzen hätte in einem allfälligen zweiten Rechtsgang infolge eingetretener Rechtskraftwirkung das Scheidungsbegehren einer der Parteien selbst nicht mehr abgewiesen werden können, weil das Gebot der Teilrechtskraft (§§ 466, 505 Abs 3 ZPO) zu beachten war. Damit war aber der Scheidungsausspruch mangels Anfechtung mit Ablauf des 22. Mai 1987 in Rechtskraft erwachsen.

Daß die Frist des § 95 EheG bereits mit Rechtskraft des Teilurteiles betreffend die Scheidung der Ehe beginnt, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits wiederholt vertreten und eingehend begründet (SZ 55/34 ua). Die dagegen von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente wurden im wesentlichen bereits in den Vorentscheidungen widerlegt. Die Frage des Verschuldens an der Ehescheidung spielt im Rahmen der Billigkeitserwägungen des § 83 Abs 1 EheG eine nur untergeordnete Rolle (SZ 55/34, SZ 55/26 ua). Der an der Scheidung Schuldlose soll freilich in gewissem Umfang die zuzuweisenden Sachen wählen können und durch die Aufteilung nicht in unzumutbare wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten (SZ 55/45, SZ 55/26 ua). Unlösbare Probleme der Bindungswirkung sind nicht zu befürchten, zumal der Außerstreitrichter unter Mitberücksichtigung aller anderen wesentlichen Umstände eine Billigkeitsentscheidung zu treffen hat und nötigenfalls das Endurteil im Scheidungsverfahren abwarten kann. Ausgehend von der dargestellten Rechtslage betreffend die Teilrechtskraft eines Ausspruches über die Ehescheidung haben somit die Vorinstanzen den Aufteilungsantrag zu Recht als verspätet angesehen.

Vor Eingehen auf die weitere Frage, ob auch bei Präklusivfristen analog zu Verjährungsfristen die Bestimmungen über eine Hemmung bzw Unterbrechung des Fristenlaufs und die replicatio doli anzuwenden sind, ist zu prüfen, ob auf die erstmals im Verfahren zweiter Instanz vorgetragenen Neuerungen, bereits seit Oktober 1987 seien Vergleichsgespräche geführt worden, der Antragsgegner habe schon zu diesem Zeitpunkt den Aufteilungsanspruch der Antragstellerin nicht in Frage gestellt und sohin anerkannt, wobei es im Laufe der Vergleichsgespräche nicht einmal bei einer bloßen Anerkennung dem Grunde nach geblieben, sondern auch eine deutliche rechnerische Abgrenzung der Anspruchshöhe erfolgt sei, vom Obersten Gerichtshof eingegangen werden kann. Gemäß § 10 AußStrG ist es zwar den Parteien unbenommen, im Rekurs neue Umstände und Beweismittel anzuführen, sie dürfen jedoch auch im Rekurs das vorliegende Tatsachenmaterial nur ergänzen oder berichtigen, aber nicht von den bisherigen Behauptungen abweichende oder solche Tatsachenbehauptungen vortragen, die bisher überhaupt noch nicht aufgestellt worden sind. Das Neuerungsrecht gibt somit keine Möglichkeit für ein vorher mögliches, aber unterlassenes Vorbringen wie hier; die im § 10 AußStrG eröffnete Möglichkeit, im Rekurs neue Umstände geltend zu machen, dient eben nicht dazu, die für die Entscheidung maßgebliche Sachverhaltsgrundlage, wie sie dem Erstgericht vorlag, zu verschieben (EFSlg 55.477 ua). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin im Verfahren erster Instanz kein Tatsachenvorbringen erstattet, das die Annahme einer Hemmung bzw Unterbrechnung der einjährigen Präklusionsfrist des § 95 EheG oder den Einwand der replicatio doli rechtfertigen könnte. Erstmals im Rekurs an die zweite Instanz ON 9 und in den - verspäteten - "Ausführungen zur Wahrung der Frist gem. § 95 EheG" ON 10 hat die Antragstellerin ein Sachvorbringen in dieser Richtung erstattet. Dieses Vorbringen wäre von der zweiten Instanz nicht zu berücksichtigen gewesen, wurde aber insofern berücksichtigt, als das Rekursgericht zu diesen Einwendungen der Antragstellerin sachlich Stellung nahm, ohne sich freilich mit der Richtigkeit des Tatsachenvorbringens auseinanderzusetzen, weil es aus rechtlichen Erwägungen den Neuerungen kein Gewicht beimaß. Da gemäß § 232 Abs 2 AußStrG im Revisionsrekursverfahren die Entscheidung der zweiten Instanz nur wegen unrichtiger Lösung der materiellrechtlichen Frage bekämpft werden kann, nicht aber wegen unrichtiger Lösung von verfahrensrechtlichen Fragen, was auch den Materialien, die auf § 503 Z 4 ZPO verweisen, entspricht (EFSlg 52.924 mwN, EFSlg 50.130, 47.398 uva), kann der Oberste Gerichtshof auf die in der Berücksichtigung von Neuerungen gelegene Verfahrensfrage nicht eingehen (EFSlg 52.926, 47.398) und hat sich sachlich mit dem Vorbringen der Antragstellerin im Rekurs an die zweite Instanz ON 9 auseinanderzusetzen. Der Ergänzungsschriftsatz an die zweite Instanz ON 10 wurde erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erstattet und ist schon deshalb unbeachtlich, ohne daß auf die Frage des Grundsatzes von der Einmaligkeit des Rechtsmittels eingegangen werden müßte (Fasching aaO Rz 1693 mwN).

Worin das Wesen einer Präklusivfrist besteht und welche Regeln für Ausschlußfristen vor allem im Unterschied zu Verjährungsfristen gelten, ist seit eh und je strittig (EvBl 1986/30 mit vielen weiteren Hinweisen), vor allem deshalb, weil eine Begriffsbestimmung im ABGB nicht enthalten ist (Mader in Schwimann, § 1451 ABGB Rz 10). Auf Präklusivfristen hat jedenfalls die neuere Rechtsprechung (SZ 58/180 = EvBl 1986/177; SZ 56/103 = JBl 1984, 489 = EvBl 1984/2 zu § 1111 ABGB; SZ 49/106, Arb 9702 und RdW 1985, 380 zu § 34 Abs 1 AngG und § 1162 d ABGB; RdW 1985, 219 zu § 6 DHG; EvBl 1986/30 zu § 22 Abs 3 UVG; SZ 45/80 zu § 43 Abs 2 KO ua), und das Schrifttum (Koziol-Welser, Grundriß8 I 181; Schubert in Rummel, § 1451 Rz 5; Mader aaO, § 1451 Rz 1 mwN; Huber in Anm zu JBl 1983, 648; Koziol in Anm zu ZAS 1976/6), die Verjährungsvorschriften analog angewendet. Ob und inwieweit eine analoge Anwendung gerechtfertigt ist, hat sich jeweils im Einzelfall, insbesondere am Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschrift und dem Willen des Gesetzgebers zu orientieren (EvBl 1986/30; SZ 58/180, SZ 56/103). Die einjährige Ausschlußfrist des § 95 EheG wurde vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf das Interesse nach ehester Klärung der Vermögensverhältnisse der vormaligen Ehegatten festgesetzt, das nicht nur diese selbst, sondern auch dritte Personen an einer alsbaldigen Klarstellung der vermögensrechtlichen Verhältnisse haben (SZ 60/116 mwN; siehe weiters den bei Ent-Hopf, Das neue Eherecht 119 abgedruckten Bericht des Justizausschusses). Die zeitliche Beschränkung der Geltendmachung von Ansprüchen soll an sich auch hier jene Beweisschwierigkeiten vermeiden, die sich sonst ergeben könnten und zwingt so den Antragsteller, seinen Antrag noch zu einer Zeit geltend zu machen, in der beiden Ehegatten die zur einwandfreien Klarstellung des Sachverhaltes notwendigen Beweismittel etc in aller Regel noch zur Verfügung stehen. Damit werden umständliche Verfahren vermieden. Eine ähnliche Zielsetzung liegt aber auch den Bestimmungen über die Verjährung zugrunde (vgl Koziol-Welser aaO, 176). Der Oberste Gerichtshof ist der Lehrmeinung Schwinds (Eherecht2 339 und in Ehrenzweig3 Familienrecht 116), daß die Fallfrist des § 95 EheG weder gehemmt noch unterbrochen werden könne, bereits in einer Entscheidung nicht (schlechthin) gefolgt (SZ 60/116 für den Fall, daß der nicht voll geschäftsfähige, geschiedene Ehegatte keinen gesetzlichen Vertreter hat). Für die Anwendung von Hemmung und Unterbrechung der Frist mag sprechen, daß das Gesetz der einvernehmlichen Aufteilung gegenüber der gerichtlichen Entscheidung den Vorzug gibt (EFSlg 57.392, 54.615, 51.782 uva) und schon deshalb Vergleichsverhandlungen der Parteien über die Aufteilung ihres Gebrauchsvermögens und ihrer Ersparnisse nicht dadurch behindert werden sollen, daß zur Wahrung der Frist ein Antrag bei Gericht gestellt werden muß und damit eine nicht erstrebenswerte, auch kostenintensivere Zweigleisigkeit zwischen den außergerichtlichen Verhandlungen über eine einvernehmliche Aufteilung einerseits und dem gerichtlichen Verfahren nach §§ 81 ff EheG entstehen kann. Die abschließende Auseinandersetzung mit den aufgeworfenen Fragen kann hier unterbleiben. Auch der durch den Ablauf einer Präklusivfrist Begünstigte die Ausübung des Rechtes durch den Gegner noch nach verstrichener Frist zulassen, wenn seine Berufung auf die Ausschlußfrist gegen Treu und Glauben verstieße; dies ist etwa der Fall, wenn Vergleichsverhandlungen über den Ablauf der Frist hinaus andauerten und der Kläger (oder Antragsteller) vom Gegner veranlaßt wurde, seine Forderung nicht innerhalb der Frist geltend zu machen (SZ 58/58; ZVR 1979/44). Ein derartiges Veranlassen durch den Antragsgegner ergibt sich hier nach der Aktenlage nicht. Scheitern Vergleichsverhandlungen nach einem Zeitpunkt, in dem ohne sie der Rechtsverlust bereits eingetreten wäre, ist analog den Fällen von Vergleichsverhandlungen während einer Verjährungsfrist (SZ 58/58; RZ 1984/59; ZVR 1979/44) die Berufung auf Treu und Glauben nur dann gerechtfertigt, wenn nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen unverzüglich, das heißt ohne unnötigen Aufschub in angemessener Frist die Klage (oder der Antrag) eingebracht wird (SZ 58/180, SZ 58/58, SZ 48/39 a); zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man in Vergleichsverhandlungen einen Hemmungsgrund eigener Art (Ablaufhemmung) erblickt (Schubert aaO, § 1451 ABGB Rz 5, § 1501 ABGB Rz 2). Im vorliegenden Fall hat sich die Antragstellerin im Rekurs an die zweite Instanz ON 9 zum Nachweis der Hemmung und der Unterbrechung der Präklusivfrist ausschließlich auf Urkunden berufen und diese auch vorgelegt (Beilagen 1 bis 17). Auf die im weiteren den Rekurs ergänzenden Schriftsatz ON 10 angebotenen Beweise kann nicht zurückgegriffen werden, weil dieser Schriftsatz außerhalb der Rechtsmittelfrist erstattet wurde und somit unbeachtlich ist. Die vorgelegten Urkunden haben mit anwaltlicher Hilfe geführte Vergleichsverhandlungen der Streitteile betreffend die außergerichtliche Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zum Inhalt. Die Korrespondenz beginnt mit einem Brief der Rechtsvertreter der Antragstellerin vom 11. April 1986. Die zeitlich letzte Urkunde Beilage 17 betrifft eine Aktennotiz vom 23. Dezember 1988 mit dem Gegenstand: "Besprechung der weiteren Vorgangsweise am 28.XII. 1988 14.30 Kzl. Dr. Stern". Danach hat es, jedenfalls nach dem Vorbringen der Antragstellerin, keine weiteren außergerichtlichen Verhandlungen der Streitteile gegeben. Der Antrag wurde erst am 11. Juli 1989 gestellt. Eine Frist von mehr als sechs Monaten nach dem offenbaren Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen über eine einvernehmliche Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse kann aber nicht mehr als rechtzeitige Anspruchstellung iS der oben angeführten Grundsätze angesehen werden, zumal beachtliche Gründe für die Verzögerung dem Vorbringen der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen nicht zu entnehmen sind. Wenn auch entgegen der Auffassung der zweiten Instanz ein deklaratorisches Anerkenntnis zur Unterbrechung der Verjährung ebenso genügt (SZ 58/114 ua) wie ein Anerkenntnis dem Grunde nach (ZVR 1973/202; SZ 43/183 ua), liegt hier nach dem Inhalt der von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden auch ein Anerkenntnis des Antragstellers nicht vor. In diesen Urkunden werden lediglich Vergleichsverhandlungen der Streitteile dokumentiert. Der Eintritt in Vergleichsverhandlungen, die erklärte Absicht zum Vergleichsabschluß oder sogar ein konkretes Vergleichsanbot stellen aber nach herrschender Auffassung kein Anerkenntnis dar (SZ 44/115, SZ 40/40 jeweils mwN; JBl 1960, 640 ua; Schubert aaO, § 1497 ABGB Rz 3; Mader aaO, § 1497 ABGB Rz 4 mwN).

Dem Revisionsrekurs ist der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 232 Abs 2 AußStrG.