TE OGH 1990/6/26 10ObS245/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Franz Köck und Dr. Wolfgang Dorner (beide AG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Hermann W***, Pensionist, 2761 Miesenbach 90, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei

S*** DER G*** W*** (L*** N***), 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage und Aufrechnung eines Vorschusses infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. März 1990, GZ 33 Rs 39/90-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 7.November 1989, GZ 4 Cgs 683/89-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"1. Dem Kläger gebührt zur Berufsunfähigkeitspension vom 1.1. bis 31.12.1986 eine Ausgleichszulage von 3.585,70 S (brutto) monatlich und vom 1.1. bis 31.12.1987 eine Ausgleichszulage von 4.289,50 S (brutto) monatlich.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen 52.734 S (brutto) zu zahlen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger bezieht von der beklagten Partei seit 1.1.1986 eine Erwerbsunfähigkeitspension. Diese betrug ohne Kinderzuschuß im Jahre 1986 3.085,30 S monatlich und im Jahre 1987 3.202,50 S monatlich. Weil das Nettoeinkommen seiner mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegattin aus deren Gewerbebetrieb damals noch nicht feststellbar war, gewährte die beklagte Partei dem Kläger zur Pension Vorschüsse auf die Ausgleichszulage, und zwar vom 1.1. bis 31.7.1986 4.104,70 S monatlich, vom 1.8. bis 31.12.1986 1.104,70 S monatlich und vom 1.1. bis 31.12.1987 1.289,50 S monatlich. Nach Vorlage ua der Einkommensteuerbescheide für die Ehegattin des Klägers für die Jahre 1986 und 1987 stellte die beklagte Partei mit Bescheid vom 8.5.1989 fest, daß dem Kläger vom 1.1.1986 bis 31.12.1987 keine Ausgleichszulage gebühre, rechnete den für diese Zeit zuviel bezogenen Vorschuß von 55.793,60 S (netto) gegen die Nachzahlung auf und verrechnete ihn mit der zu erbringenden Leistung.

Die dagegen rechtzeitig erhobene, auf Gewährung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß für die Jahre 1986 und 1987 ohne Anrechnung der in den Bilanzen aufscheinenden Beträge für Privatentnahmen, Nachzahlung der fällig gewesenen Beträge und Abstandnahme von der Verrechnung von 55.793,60 S gerichtete Klage stützte sich darauf, daß der Gemischtwarenhandel der Ehegattin des Klägers im Jahre 1986 nur einen Gewinn von 6.228,39 S und im Jahre 1987 sogar einen Verlust von 54.863,33 S erbracht habe. Darin seien die Privatentnahmen von 77.770,92 S im Jahre 1986 bzw 79.663,92 S im Jahre 1987 schon als gewinnerhöhend bzw verlustmindernd berücksichtigt. Für das Jahr 1986 dürfte daher nur ein Jahreseinkommen der Ehegattin von 6.228(,39) S, für das Jahr 1987 jedoch keinerlei Einkommen derselben berücksichtigt werden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und wendete dagegen im wesentlichen ein, daß wegen der in der Klage erwähnten Privatentnahmen in den Jahren 1986 und 1987 ein monatliches Einkommen von 6.480,90 S bzw 6.638,70 S zu berücksichtigen wäre, so daß in diesen beiden Jahren keine Ausgleichszulage gebühre. Die gewährten Vorschüsse von 55.793,60 S (netto) könnten daher auf die zu erbringenden Geldleistungen aufgerechnet werden.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger "in den Jahren 1986 und 1987 eine Ausgleichszulage ungeschmälert im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren und von der Rückforderung von 55.793,60 S Abstand zu nehmen".

Es stellte im wesentlichen fest, daß der vom Kläger bis 31.12.1985 geführte Gemischtwarenhandel mit 1.1.1986 von der Ehegattin allein verantwortlich weitergeführt wurde. Der Kläger und seine Ehegattin lebten (jedenfalls in den Jahren 1986 und 1987) mit ihren beiden Kindern, für die der Kläger Familienbeihilfe bezog, im gemeinsamen Haushalt. Die von einem Steuerberater erstellte Gewinn- und Verlustrechnung des genannten Betriebes weist für das Jahr 1986 einen Gewinn von 6.228 S und für das Jahr 1987 einen Verlust von 54.863,33 S und in beiden Jahren einen Eigenverbrauch des Klägers und seiner Familie von je 53.090,92 S aus. Sonderausgaben (in steuerlicher Hinsicht) wurden weder vom Kläger noch von der Betriebsnachfolgerin geltend gemacht.

Das Berufungsgericht gab der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Nach seiner Rechtsansicht gelte bei Einkünften aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb der Gewinn als Einkommen. Der Eigenverbrauch sei dann ohne Bedeutung, wenn der Verlust aus dem Gewerbebetrieb diese Entnahmen übersteige. Ersterer dürfe aber nicht isoliert betrachtet werden. Aus dem Eigenverbrauch könne noch nicht auf Einkünfte im Sinne des § 149 Abs 3 GSVG in der Höhe des steuerlich angenommenen Eigenverbrauches geschlossen werden. Im vorliegenden Fall gehe aus den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 1986 und 1987 hervor, daß der Eigenverbrauch bereits bei der Ermittlung des Gewinnes bzw Verlustes als einkommenserhöhend berücksichtigt worden sei. Es bestehe daher kein Grund, den Eigenverbrauch neuerlich als Einkommen im Sinne der zitierten Gesetzesstelle anzusehen. Der Eigenverbrauch sei nur dann als Einkommen anrechenbar, wenn er nicht schon bei Ermittlung des Gewinnes oder Verlustes berücksichtigt worden sei. Der für das Jahr 1986 ausgewiesene Gewinn von 6.228 S mindere den Ausgleichszulagenanspruch des Klägers in diesem Jahr auf 3.535,70 S monatlich. Tatsächlich seien ihm für dieses Jahr jedoch abzüglich des Krankenversicherungsbeitrages von 1.104,70 S nur 38.361,10 S ausgezahlt worden, so daß sich für das Jahr 1986 kein Überbezug ergebe. Auch für das Jahr 1987 sei kein Überbezug entstanden. Der Kläger habe daher für beide Jahre Anspruch auf ungeschmälerten (?) Bezug der Ausgleichszulage.

Dagegen richtet sich die nicht beantwortete Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit den Anträgen das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen und festgestellt werde, daß die beklagte Partei berechtigt sei, den zuviel bezogenen Vorschuß an Ausgleichszulage von insgesamt 55.793,60 S (netto) nach § 71 GSVG mit der zu erbringenden Pensionsleistung aufzurechnen; allenfalls wird die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt.

Die nach § 46 Abs 1 und 3 ASGG zulässige Revision ist teilweise berechtigt.

(Die in der Folge zitierten Gesetzesstellen ohne Gesetzesangaben sind solche des GSVG in den in den Jahren 1986 und 1987 geltenden Fassungen.)

Erreicht die Pension zuzüglich eines aus den übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und der gemäß § 151 zu berücksichtigenden Beträge nicht die Höhe des für ihn geltenden Richtsatzes (§ 150), so hat er, solange er sich im Inland aufhält, nach Maßgabe der Bestimmungen des (die Ausgleichszulage regelnden) dritten Unterabschnittes Anspruch auf eine Ausgleichszulage (§ 149 Abs 1). Bei Feststellung dieses Anspruches ist auch das gesamte Nettoeinkommen des im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten unter Bedachtnahme auf § 151 Abs 4 zu berücksichtigen (§ 149 Abs 2). Nettoeinkommen iS der zitierten Absätze 1 und 2 des § 149 ist nach dessen Abs 3, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird, die Summe sämtlicher Einkünfte in Geld- oder Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten und vermindert um die gesetzlich geregelten Abzüge. Der Richtsatz betrug in den Jahren 1986 und 1987 für den Kläger 7.190 S bzw 7.492 S (§ 150 Abs 1 lit a sublit aa und Abs 2).

§ 149 enthält - ebenso wie § 292 ASVG und § 140 BSVG - eine Bestimmung des Begriffes "Nettoeinkommen", die zwar in der Wendung "nach Ausgleich mit Verlusten" dem § 2 Abs 2 EStG 1967 nachgebildet ist, im übrigen aber mit der Definition dieses Gesetzes und der späteren EStG nicht übereinstimmt. Außerdem enthält es, anders als die EStG, keine Definition des Begriffes "Einkünfte". Daraus folgt, daß im Sozialversicherungsrecht nicht einfach die Regeln der EStG angewendet werden können, weil letzteres in den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nur für die Bewertung der Sachbezüge (zB § 149 Abs 3 letzter Satz) vorgesehen ist und eine uneingeschränkte analoge Anwendung wegen der unterschiedlichen Ziele der Sozialversicherungsgesetze und der Steuergesetze nicht in Betracht kommt. Dies schließt allerdings nicht aus, daß im Einzelfall auf steuerrechtliche Bestimmungen zurückgegriffen werden kann (SSV-NF 2/48, 3/129).

Bei dem nach § 149 Abs 2 bei Feststellung des Anspruches des Klägers auf Ausgleichszulage zu berücksichtigenden Nettoeinkommen seiner Ehegattin aus Gewerbebetrieb handelt es sich grundsätzlich um den Gewinn im Sinne des diesbezüglich zulässigerweise analog anzuwendenden § 4 Abs 1 und 3 des hier noch anzuwendenden EStG 1972 Änunmehr StG 1988Ü, der um die gesetzlich geregelten Abzüge zu vermindern ist.

Gemäß § 4 Abs 1 EStG 1972 ist Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluß des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluß des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Entnahmen liegen vor, wenn der Steuerpflichtige dem Betrieb Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Warenerzeugnisse, Nutzungen und Leistungen) für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke entnimmt. Ähnlich definiert § 4 Abs 1 des nunmehr geltenden EStG 1988 den Gewinn als den durch doppelte Buchführung zu ermittelnden Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluß des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluß des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, wobei zusätzlich angeordnet wird, daß der Gewinn durch Entnahme nicht gekürzt und durch Einlagen nicht erhöht wird. Im Abs 3 der angeführten Bestimmungen ist jeweils vorgesehen, daß unter bestimmten Voraussetzungen der Überschuß der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben als Gewinn angesetzt werden darf. Die beklagte Partei meint nun, ungeachtet des buchmäßigen Verlustes des Betriebes der Gattin des Klägers müsse im Ausgleichszulagenrecht berücksichtigt werden, daß der Kläger und seine Gattin tatsächlich Mittel zur Lebensführung aus dem Gewerbebetrieb entnommen hätten, die anderen Ausgleichszulagenbeziehern nicht zur Verfügung stünden. Dieser Umstand sei aber im vom Fürsorgegedanken beherrschten Ausgleichszulagenrecht ausschlaggebend.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Die Entnahmen sind für die Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns eine rechnerische Größe in dem Sinn, daß damit die hierauf zurückgehende und daher nicht betriebsbedingte Minderung des Betriebsvermögens oder - bei Ermittlung des Gewinns nach Abs 3 - der hierauf entfallende Teil der Ausgaben als nicht betriebsbedingt ausgeglichen werden soll. Sie sind - wirtschaftlich gesehen - auf die Höhe des erzielten Gewinns ohne Einfluß und sagen daher hierüber nichts aus. Übersteigen die Entnahmen den Gewinn, wird damit die Substanz des Unternehmens verringert. Der Fall liegt nicht anders, wie wenn der Eigentümer eines Geldbetrages zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten nicht bloß die Zinsen, sondern auch Teile des Kapitals verwendet. Ebensowenig wie bei der Feststellung des Anspruchs auf Ausgleichszulage die vom Pensionsberechtigten oder seiner Ehefrau bezogenen Kapitalsbeträge als Einkommen zu berücksichtigen sind, wäre die Berücksichtigung von Entnahmen, denen nicht ein entsprechender Gewinn gegenübersteht, sachgerecht.

Wohl wird zu dem den Bestimmungen des § 149 Abs 1 bis 3 GSVG

entsprechenden § 292 Abs 1 bis 3 ASVG in der RV zur 29. ASVGNov

(abgedruckt bei Linseder-Teschner GSVG 31. ErgLfg 394/7 f)

ausgeführt, es solle grundsätzlich vom Nettoeinkommen im Sinn des

von der Rechtsprechung in bürgerlichen Rechtssachen und in

Exekutionssachen erläuterten Begriffes ausgegangen werden. Damit

wurde auf die hauptsächlich in Unterhaltssachen ergangene Judikatur

verwiesen. Die dort entwickelten Grundsätze können jedoch im

Ausgleichszulagenrecht nicht ohne weiteres angewendet werden. Nach

§ 94 Abs 1 ABGB haben die Ehegatten nach ihren Kräften .... zur

Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse

gemeinsam beizutragen. Nach § 140 Abs 1 leg cit haben die Eltern zur

Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des

Kindes .... nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Das

Unterhaltsrecht ist daher von dem Grundsatz beherrscht, den Unterhaltsberechtigten am tatsächlichen Lebensstandard des Unterhaltsverpflichteten teilhaben zu lassen, ja es geht sogar darüber hinaus, indem es im Rahmen der Anspannungstheorie von einem fiktiven für den Unterhaltsverpflichteten erzielbaren Einkommen ausgeht, sofern es dieser unterläßt, einem entsprechenden Erwerb nachzugehen. Hier ist die Berücksichtigung der tatsächlichen Entnahmen durch den Unterhaltsverpflichteten (so etwa die bisherige Rechtsprechung der Gerichte 2.Instanz EFSlg 55.939, 56.140 ua) darüber hinaus auch deshalb gerechtfertigt, weil durch übermäßige Entnahmen die Substanz geschmälert wird, damit künftige Unterhaltsansprüche in Frage gestellt werden können und der Unterhaltsberechtigte auch in seinem künftigen Erbrecht Einbußen erleiden kann. Nach einem Teil der bisherigen Rechtsprechung ist für die Unterhaltsbemessung auch nicht nur das Einkommen sondern auch das Vermögen des Unterhaltsverpflichteten maßgebend (so etwa die bisherige Rechtsprechung der Gerichte 2.Instanz EFSlg 30.739, 35.300 ua).

All dies ist im Ausgleichszulagenrecht nicht der Fall. Hier hat der Gesetzgeber ausschließlich auf das Nettoeinkommen des Rentners oder Pensionisten abgestellt. Vermögenswerte, die keinen Ertrag abwerfen, werden nicht berücksichtigt und der Rentner oder Pensionist ist auch nicht gehalten, sie so einzusetzen, daß daraus Einkünfte erzielt werden (vgl dazu Binder, Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen Ausgleichszulage, ZAS 1981, 89 Ä97 fÜ). Daher ist es gerechtfertigt, im Ausgleichszulagenrecht bei selbständig Erwerbstätigen grundsätzlich vom steuerlichen Gewinn, vermindert um die gesetzlich geregelten Abzüge, auszugehen. Denn ohne Schmälerung der Substanz steht dem Rentner oder Pensionisten nur dieser ausgewiesene Gewinn vermindert um die gesetzlichen Abzüge zur Befriedigung seiner Bedürfnisse zur Verfügung. Würde man darüber hinausgehende Entnahmen berücksichtigen, so würde damit auch das Stammvermögen des Rentners oder Pensionisten in die Berechnungsgrundlage einbezogen werden, was im Gesetz keine Deckung findet. Daß die Höhe der Privatentnahmen nicht ausschlaggebend sein kann, ergibt sich auch aus der Erwägung, daß andernfalls bei vorhandenem Gewinn, aber nicht erfolgten Privatentnahmen, eine Anrechnung gänzlich unterbleiben müßte.

Wenn somit auch grundsätzlich der steuerliche Gewinn bei der Berechnung der Ausgleichszulage heranzuziehen ist, so sind doch, wie der erkennende Seant bereits in diesem Zusammenhang in der Entscheidung SSV-NF 3/98 dargelegt hat, steuerliche Abschreibungen, die nur aus wirtschaftspolitischen Gründen vorgesehen sind, für den Bereich der Sozialversicherung und daher auch im Ausgleichszulagenrecht nicht als einkommensmindernd anzuerkennen. Sie sind daher dem steuerlichen Gewinn zuzurechnen bzw vom Verlust abzuziehen. Daß im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine solche Zu- oder Abrechnung vorlägen, wurde aber nie behauptet, so daß vom in den Einkommensteuerbescheiden zugrundegelegten Gewinn bzw Verlust in den Jahren 1986 und 1987 auszugehen ist. Bei Feststellung des Anspruchs des Klägers auf Ausgleichszulage ist daher für das Jahr 1986 nur ein Jahresnettoeinkommen seiner Ehegattin von 6.228 S (= 519 S monatlich), für das Jahr 1987 aber überhaupt kein Einkommen der Ehegattin zu berücksichtigen. Deshalb gebührt dem Kläger für das Jahr 1986 eine Ausgleichszulage von 3.585,70 S (brutto) monatlich und für das Jahr 1987 eine solche von 4.289,50 S (brutto) monatlich (§ 153 Abs 1). Die Ausgleichszulage war daher für die Jahre 1986 und 1987 mit diesen Beträgen festzustellen.

Weil dem Kläger für das Jahr 1986 eine Ausgleichszulage von insgesamt 50.199,80 S (brutto) und für das Jahr 1987 eine solche von 60.053 S (brutto), insgesamt daher von 110.252,80 S (brutto) gebührt, die von der beklagten Partei gewährten Vorschüsse auf die Ausgleichszulage für das Jahr 1986 jedoch nur 39.465,80 S (brutto) und für das Jahr 1987 nur 18.053 S (brutto), insgesamt daher 67.518,80 S (brutto) betrugen, entstand in diesen beiden Jahren kein Überbezug an Ausgleichszulage. Die beklagte Partei durfte jedoch diese Vorschüsse nach § 71 Abs 1 Z 3 auf die von ihr zu erbringenden Geldleistungen aufrechnen, sodaß ihr nur die Verpflichtung zur Leistung des Differenzbetrages von 52.734 S (brutto) aufzuerlegen war.

Der Revision war daher teilweise Folge zu geben.

Die Urteile der Vorinstanzen waren wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.