TE OGH 1990/6/26 4Ob58/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günter L***, Textilkaufmann, Mureck, Hauptplatz 47, vertreten durch Dr. Peter L. Imre, Rechtsanwalt in Gleisdorf, wider die beklagte Partei "B***'S" Textilhandelsgesellschaft mbH, Graz, Ungergasse 33, vertreten durch Dr. Willibald Rath und Dr. Manfred Rath, Rechtsanwalt in Graz, wegen 98.967,22 S s.A, infolge Rekurses der klagenden und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 23.Jänner 1990, GZ 5 R 228/89-19, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 12.September 1989, GZ 23 Cg 165/88-14, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Rekurse werden zurückgewiesen.

Beide Parteien haben die Kosten ihrer Rekurse und ihrer Rekursbeantwortungen selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs. 2 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit des Rekurses gegen seinen Aufhebungsbeschluß (§ 519 Abs. 1 Z 2 ZPO) liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO hier nicht vor:

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat die Beklagte dem Kläger 26 "B***"-Jogginganzüge - also Markenware - zur Weiterveräußerung in seinem Textilgeschäft verkauft, die aber keine Erzeugnisse des Zeichenberechtigten waren; damit lag ein wesentlicher Mangel der Kaufgegenstände (§ 922 ABGB) vor. Für diesen Mangel hat die Beklagte aus dem Rechtsgrund der Gewährleistung, für darüber hinausgehende Nachteile - die sog. Mangelfolge- oder -begleitschäden - aber nachschadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu haften (§ 932 Abs. 1, letzter Satz, ABGB). Diese hier vom Kläger geltend gemachte Haftung aus dem Titel des Schadenersatzes setzt aber ein Verschulden der Beklagten als Vertragspartnerin wegen positiver Vertragsverletzung voraus (§ 1295 Abs. 1 ABGB; Koziol-Welser8 I 256; JBl 1979, 34; JBl 1985, 625 ua). Hiezu haben beide Parteien in erster Instanz auch Sachbehauptungen aufgestellt, so daß sich die Frage der Beweislast (hier käme § 1298 ABGB zur Anwendung) vorerst gar nicht stellt. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, fehlt zu dieser Frage jegliche Feststellung. Die schadenersatzrechtliche Hauptfrage ist somit im Hinblick auf die klare Gesetzeslage und die dazu vorliegende einhellige Lehre und Rechtsprechung nicht erheblich im Sinne des § 502 Abs. 1 ZPO. Auch die wettbewerbsrechtliche Vorfrage im Zusammenhang mit dem Mißbrauch von Warenzeichen nach § 9 UWG ist vom Berufungsgericht richtig gelöst worden; ebenso trifft sein Hinweis zu, daß Unterlassungs- (und Urteilsveröffentlichungs-)ansprüche kein Verschulden voraussetzen (Koziol-Welser8 I 203; Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 502; SZ 50/47; ÖBl 1981, 137 uva); das gilt auch für den Rechnungslegungsanspruch aus Kennzeichenverletzungen (ÖBl 1983, 8 ua).

Die Rekurse mußten daher wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs. 1 ZPO) als unzulässig zurückgewiesen werden (§§ 528 a, 510 Abs. 3 ZPO).

Gemäß §§ 40, 50 ZPO haben die Parteien nicht nur die Kosten ihrer unzulässigen Rekurse selbst zu tragen, sondern auch die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen, in welchen sie auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen haben.