TE OGH 1990/6/27 3Ob543/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Peter S***, Angestellter, und 2.) Edeltraud S***, Angestellte, beide Wien 10., Mautner-Markhof-Gasse 28-32, vertreten durch Dr. Raimund Mittag, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) S*** Warenhandelsgesellschaft mbH, Wien 15., Pouthongasse 20/24, und

2.) Maria Luise B***, Kaufmann, Wien 19., Trummelhofgasse 10, beide vertreten durch Dr. Michael Auer und Dr. Ingrid Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen restlicher 478.772,44 S sA gegen die erstbeklagte Partei und restlicher 317.842,50 S sA gegen die zweitbeklagte Partei, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 25. Jänner 1989, GZ 41 R 827/88-24, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 9. September 1988, GZ 3 C 171/88w-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision des Erstklägers wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die erstbeklagte Partei richtet.

Der Revision des Erstklägers, soweit sie sich gegen die Zweitbeklagte richtet, und der Revision der Zweitklägerin wird nicht Folge gegeben.

Die beiden Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Zweitbeklagten 5.917,22 S (darin 986,21 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen), die Zweitklägerin ist ferner schuldig, der erstbeklagten Partei 8.690,92 S (darin 1.448,49 S Umsatzsteuer und keine Barauslagen) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die erstbeklagte Partei hat gegenüber dem Erstkläger die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger ist Eigentümer eines Restaurantunternehmens mit dem Standort auf einer der Zweitklägerin gehörenden Liegenschaft. Beide Kläger verpachteten der erstbeklagten GmbH mit dem Pachtvertrag vom 12. 8. 1983 das Unternehmen einschließlich der Liegenschaft um einen monatlichen Pachtzins von 15.000 S, wobei für den Fall des Verzuges Verzugszinsen in der Höhe von 2 % monatlich vereinbart wurden. Im Vertrag (§ 21) wird ua bestimmt, daß "die für das Pachtobjekt bestehenden und eventuell abzuschließenden branchenüblichen Versicherungen, insbesondere Gebäude, Feuer, Einbruch etc" Angelegenheit der "Verpächterseite" seien und daß die "Pächterseite" sich verpflichte, "die Kosten dieser Versicherungen der Verpächterseite über Verlangen sofort zu ersetzen". Die Zweitbeklagte unterschrieb am selben Tag in notariell beglaubigter Form eine Bürgschaftserklärung, in der zu Beginn darauf hingewiesen wird, daß ihr der Pachtvertrag und insbesondere die Verpflichtung des Pächters "zur Zahlung des Pachtschillings von monatlich 15.000 S zuzüglich der jeweils gesetzlichen Umsatzsteuer und der Betriebskosten sowie Betriebsverpflichtungen öffentlich-rechtlicher Art, für welche die Verpächter eine gesetzliche Mithaftung trifft," bekannt sei. Im Anschluß erklärte die Zweitbeklagte, den Klägern "für die pünktliche und vertragskonforme Bezahlung des monatlichen Pachtschillings von 15.000 S sowie der vorgenannten Betriebsverpflichtungen öffentlicher Art, für welche die Verpächterseite mithaftet", als Bürge zu haften, und verpflichtete sich weiters, "alle von der Pächterseite zu vertretenden Schäden am Pachtobjekt für den Fall, daß diese nicht bezahlt werden, diese aus eigenem zu bezahlen".

Der Pachtvertrag wurde einvernehmlich mit Ende Oktober 1985 aufgelöst.

Mit der am 26. 1. 1988 eingebrachten Klage begehrten die Kläger, die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung des Betrages von 399.836,89 S sA und die Erstbeklagte außerdem zur Zahlung des Betrages von 160.929,94 S und daher insgesamt des Betrages von 560.766,83 S je sA schuldig zu erkennen. Die Klagsforderung setze sich aus folgenden Forderungen zusammen:

Pachtrechnungen September 1983 bis

Oktober 1985                           461.151,89 S

Inventurübernahme                       67.225,94 S

Verschiedene Rechnungen zum Pacht-

abschluß                               141.656,-- S

Wechselspesen                           63.848,50 S

Scheckrückbuchung 30.8.1984             10.000,-- S

Wechselspesenprovision                   5.000,-- S

Wechselselbsteinlösung 20.12.1985      100.000,-- S

Für angebliche Selbsteinlösung

22. 8. 1986                            100.000,-- S

                                   948.882,33 S

abzüglich Zahlungen                 -  388.115,50 S

Restsaldo                              560.766,83 S

Zum Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte wurde vorgebracht, daß diese für die Forderungen aus "Inventurübernahme" (67.225,94 S), "Versicherungen" (53.070 S), "Stromverrechnung" (15.800 S), "Telefonverrechnung" (9.834 S), "Verkauf Mercedes" (10.000 S) und "Provision für Wechselspesen" (5.000 S) nicht hafte. Die beklagten Parteien wendeten die Verjährung der eingeklagten Forderungen und überdies Gegenforderungen von 246.386,87 S und 91.767,73 S als Ersatz von Aufwendungen auf den Bestandgegenstand ein.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Forderung beider Kläger gegen beide Beklagten mit 66.057,39 S und die weitere Forderung des Erstklägers gegen die erstbeklagte Partei mit 261.634 S zu Recht und "die Gegenforderung" nicht zu Recht besteht. Es erkannte beide beklagten Parteien zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern 66.057,39 S sA zu bezahlen, und verurteilte die erstbeklagte Partei außerdem zur Bezahlung von 261.634 S sA an den Erstkläger; das Klagemehrbegehren wies es ab. Soweit es für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, geht die Abweisung des Klagemehrbegehrens darauf zurück, daß das Erstgericht aus dem Titel "Inventurübernahme" (eingeklagt mit 67.225,94 S) und "Versicherungsprämien" (53.070 S) nichts und an "Wechselspesen" nur 45.709 S (statt 63.848,50 S) zusprach und die Haftung der Zweitbeklagten für die Forderungen aus "Wechselselbsteinlösung 20. 12. 1985" und "angebliche Selbsteinlösung 22. 8. 1986" von je 100.000 S, für Wechselspesen von 45.709 S und für Stromkosten von 15.800 S verneinte. Es stelle hiezu im wesentlichen folgendes fest:

Die Pächterin übernahm den gepachteten Betrieb einschließlich des Warenlagers. Der Erstkläger einigte sich mit ihr im Jahr 1983, daß sie hiefür 67.225,94 S zu bezahlen hat.

Die Pächterin geriet mit der Zahlung des Pachtzinses in Rückstand. Vom Erstkläger darauf angesprochen, übergab ihm ihr Geschäftsführer häufig Wechsel, die in der Regel etwa drei Monate später fällig wurden, oder einen Verrechnungsscheck zahlungshalber. Der Erstkläger löste die Wechsel bei der Bank ein. Da sie oft nicht bezahlt wurden, wurden sie dem Erstkläger (samt Spesen) zurückverrechnet. Auf diese Weise entstanden 1984 Spesen von 7.777,50 S und in der Zeit von 1985 bis 1987 solche von 45.709 S. Die Parteien gingen davon aus, daß die Pächterin dem Erstkläger diese Spesen ersetzt. Der Erstkläger hatte außerdem 125 S an Stempelmarken für einen Wechsel zu bezahlen.

Als auf Grund der finanziellen Situation der Pächterin neuerlich die Einlösung eines zum 23. 12. 1985 fällig werdenden Wechsels gefährdet war, erklärte sich der Erstkläger bereit, der Pächterin ein Darlehen von 100.000 S zu gewähren. Der Geschäftsführer der Pächterin erhielt einen Scheck über 95.000 S, wobei der Differenzbetrag von 5.000 S vereinbarungsgemäß zum Ersatz bestimmter Wechselspesen diente. Der Geschäftsführer der Pächterin übergab dem Erstkläger zur Sicherstellung des Darlehens einen zum 6. 3. 1986 fälligen Wechsel. Beide Parteien gingen davon aus, daß es sich um ein Darlehen des Erstklägers an die Pächterin handelt. Im gleichen Sinn räumte der Erstkläger der Pächterin ein weiteres Darlehen von 100.000 S ein, indem er der Pächterin einen am 15. 8. 1986 fälligen Wechsel übergab, in dem als Bezogener und Akzeptant eine Gesellschaft mbH aufschien, deren Geschäftsführer der Erstkläger ist. Durch den Scheck und den Wechsel wurde ein Verrechnungskonto dieser Gesellschaft belastet; die Überweisungen und Abbuchungen betrafen den Erstkläger persönlich und wurden entsprechend rückverrechnet.

Die Prämien für die das Pachtobjekt betreffenden Versicherungen zahlte die Liegenschaftseigentümerin. Den Klägern wurde (nach der Zahlung) von den mit dieser Angelegenheit betrauten Versicherungsmaklern mit einem Schreiben vom 31. 1. 1986 mitgeteilt, daß sie für die Zeit vom 1. 9. 1983 bis 31. 10. 1985 44.225 S betragen haben. Die Kläger teilten dies jedoch der Pächterin nicht mit.

Während der Bestandzeit sollte im Pachtgegenstand der Strom abgesperrt werden, weil ein Rückstand von 15.800 S bestand. Der Erstkläger bezahlte diesen Betrag, der zur Gänze aus der Bestandzeit stammte, um die Absperrung zu vermeiden.

Die Pächterin leistete in der Zeit vom 16. 11. 1983 bis 11. 3. 1986 in verschiedenen Teilbeträgen insgesamt Zahlungen von 105.815,50 S. Dazu kamen noch Zahlungen auf Grund der eingelösten Wechsel, die nach Abzug der Spesen insgesamt 262.990 S ausmachten, und weitere auf den geschuldeten Pachtzins anrechenbare (hier jedoch nicht bedeutsame) Leistungen.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß der Anspruch auf Ersatz der Wechselspesen, der dem Erstkläger zustehe, für die Zeit vor 1985 und daß außerdem die Forderung aus dem Titel "Inventurübernahme", die aus der Lieferung von Sachen aus einem Geschäftsbetrieb entstanden sei, zur Gänze verjährt seien. Die Zahlungen seien auf die Pachtzinsschuld anzurechnen gewesen, weil diese mit 2 % zu verzinsende Schuld die beschwerlichere gewesen sei. Der Anspruch auf Ersatz der Versicherungsprämien sei nicht fällig, weil die Kläger die Bezahlung von den Beklagten nicht verlangt und ihnen überdies die Rechnungsunterlagen nicht zur Verfügung gestellt hätten. Die Zweitbeklagte hafte auf Grund der Bürgschaftserklärung nur für den rückständigen Pachtzins einschließlich der Wertsicherungsbeträge in der Höhe von zusammen 66.057,39 S, nicht aber für die anderen Schulden der erstbeklagten Partei. Die Kläger bekämpften den abweisenden Teil dieses Urteils des Erstgerichtes mit Ausnahme der Abweisung eines Begehrens des Erstklägers von 16.337 S gegenüber dem Erstbeklagten und von je 15.937 S der Zweitklägerin gegen den Erstbeklagten und der beiden Kläger gegen die Zweitbeklagte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge und sprach aus, daß die Revision hinsichtlich des Klagebegehrens des Erstklägers gegen den Erstbeklagten nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe die Zahlungen zu Recht auf die Pachtzinsforderung angerechnet, weil der Erstkläger hiefür Wechsel verlangt habe und diese daher schon eingefordert gewesen sei. Dies treffe auf die Forderung aus der "Inventurübernahme" und auf den Ersatz der Wechselspesen nicht zu, weshalb sie das Erstgericht zutreffend (bei den Wechselspesen teilweise) als verjährt angesehen habe. Das Vorbringen, daß die Beklagte die Forderungen durch die Übergabe der Wechsel anerkannt habe, sei als Neuerung unbeachtlich; die Kläger hätten sich im Verfahren erster Instanz nicht auf ein Anerkenntnis gestützt. Die Versicherungsprämien seien nicht zuzusprechen gewesen, weil sie nicht aufgeschlüsselt worden seien, weshalb nicht beurteilt werden könne, ob sie unter die nach dem Pachtvertrag zu ersetzenden Versicherungsprämien fallen. Die Zweitbeklagte hafte nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung für die Stromkosten, die mit der Betriebsführung im Zusammenhang stünden, für die Spesen aus der Wechselverrechnung und für die Darlehen nicht. Soweit der Streitwert 300.000 S nicht übersteige, sei die Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO unzulässig. Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision beider Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinn des Klagebegehrens abzuändern oder es allenfalls aufzuheben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- oder Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des vom Erstkläger gegen die erstbeklagte Partei gestellten Klagebegehrens (in der im Berufungsverfahren bekämpften Höhe von 233.075,44 S) richtet (§ 510 Abs 3 ZPO); im übrigen ist sie nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO), zumal der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entgegen der Meinung von Fasching (ZPR2 Rz 1909), auf die sich die Kläger berufen, die Ansicht vertritt, daß Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht nicht als gegeben ansah, mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden können (SZ 22/106; ÖBl 1984, 109; EFSlg. 49.387 ua).

Zur Frage, ob den Klägern außer den vom Erstgericht mit 66.057,39 S und 261.634 S festgestellten Forderungen noch weitere Forderungen zustehen, enthält die Revision im Rahmen der Rechtsrüge Ausführungen nur zur "Inventurübernahme" und zu den Versicherungsprämien. Im ersten Punkt haben die Vorinstanzen zu Recht Verjährung angenommen, weil nicht eine (Teil-)Veräußerung eines Unternehmens vorlag (vgl SZ 52/117) und die Verjährungszeit daher gemäß § 1486 Z 1 ABGB drei Jahre betrug. Es kann zwar auch die Annahme eines Wechsels für eine entstandene Schuld ein Anerkenntnis der Schuld bedeuten, das gemäß § 1497 ABGB die Verjährung unterbricht. Hier wurden die Wechsel nach den Feststellungen des Erstgerichtes jedoch ausgestellt, weil die Pächterin mit der Bezahlung des Pachtzinses in Verzug war, und konnten daher ein Anerkenntnis der hievon verschiedenen Forderung auf Bezahlung des Preises für die Überlassung des Warenlagers nicht bewirken. Im übrigen haben die Kläger im Verfahren erster Instanz nie behauptet, daß sie auch diese Forderung eingefordert gehabt und daß die erstbeklagte Partei die Wechsel wegen dieser Forderung angenommen habe.

Eingefordert wurden nach den Feststellungen des Erstgerichtes

nur die rückständigen Pachtzinse. Die Vorinstanzen haben es daher zu

Recht abgelehnt, die nicht gewidmeten Zahlungen auf die angeführte

Kaufpreisforderung anzurechnen. Gemäß § 1416 ABGB ist eine Zahlung

vor einer nicht eingeforderten Forderung auf die eingeforderte

Forderung anzurechnen; auf die vom Erstgericht erörtete Frage der

Beschwerlichkeit kommt es daher nicht an (SZ 51/24), weshalb die

hiezu in der Revision enthaltenen Ausführungen nicht zielführend

sind.

Zu den Versicherungsprämien haben die Kläger im Verfahren erster

Instanz nur die Höhe angeführt, sie haben aber vor allem nichts dazu

vorgebracht, warum und ab wann die Pächterin verpflichtet war, sie

ihnen zu ersetzen. Mangels eines entsprechenden Vorbringens handelt

es sich bei den vom Erstgericht in diesem Zusammenhang getroffenen

Feststellungen um sogenannte "überschießende Feststellungen". Auf

ihrer Grundlage kann aber nicht verläßlich beurteilt werden, ob die

Forderung nicht schon zur Gänze oder zumindest teilweise verjährt

ist, zumal die Versicherungsprämien offensichtlich in einem Zeitraum

gezahlt wurden, der überwiegend oder möglicherweise zur Gänze vor

dem Zeitraum von drei Jahren liegt, nach dem sich gemäß dem auch für Nebenforderungen aus einem Bestandvertrag maßgebenden (JBl 1960, 640) § 1486 Z 4 ABGB die Verjährung richtet. Um die Frage der Verjährung, die aus den schon erwähnten Gründen nicht unterbrochen worden wäre, eindeutig klären zu können, wären daher weitere Feststellungen notwendig. Der deshalb notwendigen Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen steht aber entgegen, daß sich nicht bloß deshalb beschlossen werden darf, damit weitere über das Parteienvorbringen hinausgehende Feststellungen getroffen werden können (7 Ob 695/81; 3 Ob 558/89 ua).

Die Vorinstanzen haben zu Recht die Haftung der Zweitbeklagten für die im Ersturteil festgestellte Schuld von 261.634 S verneint. Diese betrifft die Wechselspesen von 45.709 S und Stempelmarken von 125 S, die Stromkosten von 15.800 S und die Beträge von je 100.000 S, die den am 6. 3. 1986 und am 15. 8. 1986 fälligen Wechseln zugrunde lagen.

Die Wechselspesen (einschließlich der Stempelmarken) gehören zu keiner der in der Bürgschaftserklärung angeführten Schulden (Pachtzins, Betriebskosten, öffentlich rechtliche Verpflichtungen, Ersatz von Schäden am Pachtobjekt), weshalb die Vorinstanzen die Zweitbeklagte zu Recht nicht schuldig erkannt haben, sie zu bezahlen. Obwohl die Bürgschaftserklärung in diesem Punkt nicht ganz eindeutig ist, könnte sie zwar auch dahin verstanden werden, daß die Zweitbeklagte die Haftung auch für "Betriebskosten" übernahm. Dieser Begriff wird aber in Bestandverträgen gewöhnlich für die Kosten verwendet, die vom Bestandgeber für das Grundstück oder Haus aufgewendet werden, auf oder in dem sich der Bestandgegenstand befindet (vgl § 21 Abs 1 MRG). Von den Klägern wurde nicht behauptet, daß dieses Wort hier eine andere Bedeutung haben sollte. Es waren daher darunter nicht die Kosten zu verstehen, die durch den Betrieb des gepachteten Unternehmens verursacht und vom Erstkläger vorgeschossen wurden. Hiezu gehörten aber die Stromkosten, weshalb die Zweitbeklagte auch hiefür nicht haftet. Dies entspricht im übrigen der Rechtsansicht, welche die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 4. 3. 1988 vertreten haben.

Soweit in der Revision die Haftung der Zweitbeklagten für die Schuld geltend gemacht wird, die im Zusammenhang mit den beiden angeführten Wechseln entstand, wird nicht von den - den Obersten Gerichtshof bindenden - Feststellungen des Erstgerichtes ausgegangen, wonach es sich dabei um eine Darlehensschuld handelt; diese Feststellungen werden vielmehr in unzulässiger Weise bekämpft. Daß sich die Bürgschaftserklärung der Zweitbeklagten nicht auf ein der erstbeklagten Partei gewährtes Darlehen bezog, ist nach ihrem Wortlaut nicht zweifelhaft.

Im Zusammenhang mit der Frage, ob die vom Erstgericht festgestellte Forderung von 261.634 S nicht bloß dem Erstkläger, sondern auch der Zweitklägerin zusteht, wird in der Revision nur noch zu den Wechselspesen etwas vorgebracht. Hiezu ergibt sich die Richtigkeit der Lösung der Vorinstanzen aber aus der Erwägung, daß an der Übergabe der Wechsel und den dabei allenfalls getroffenen Vereinbarungen nur der Erstkläger beteiligt war und nicht behauptet wurde, daß er auch für die Zweitklägerin handelte.

Die Entscheidung über die Kosten beruht im Verhältnis zwischen dem Erstkläger und der erstbeklagten Partei (21 % der Gesamtkosten der Kläger) auf § 508 a Abs 2 letzter Satz ZPO, im übrigen aber auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die restlichen Gesamtkosten waren im Verhältnis der übrigen Forderungen, die gegenüber den beklagten Parteien den Gegenstand des Revisionsverfahrens bilden, aufzuteilen, was je 32 % im Verhältnis zwischen den Klägern und der Zweitbeklagten und 47 % im Verhältnis zwischen Zweitklägerin und erstbeklagten Partei ergab.