TE OGH 1990/6/28 8Ob624/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Harold S***, Rechtsanwalt, 8010 Graz, Kalchberggasse 8, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Fa. S*** & H*** Eisenwarenhandel, 8010 Graz, Fröhlichgasse 28, wider die beklagten Parteien 1. Walter S***, Kaufmann, 8054 Graz, Gradlbauerweg 40, 2. Georg H***, Kaufmann, 8045 Graz, Pfanghofweg 86, beide vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 800.000 sA, infolge Rekurses der klagenden und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 5. Mai 1988, GZ 5 R 19/88, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz als Handelsgericht vom 23.Oktober 1987, GZ 19 Cg 128/86-24, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Keinem der Rekurse wird Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die im Jahre 1977 von beiden Beklagten gegründete S*** & H*** Gesellschaft mbH, deren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer sie waren, trat am 29. Jänner 1982 in die ebenfalls aus den beiden Beklagten als Gesellschaftern bestehende OHG mit der Fa. S*** & H*** als persönlich haftende Gesellschafterin ein und die Offene Handelsgesellschaft wurde ohne Firmenänderung in eine GmbH & Co KG derart umgewandelt, daß die beiden Beklagten Kommanditisten wurden und Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft mbH blieben. Die Handelsregistereintragung erfolgte am 16.Februar 1982. Im Februar 1982 betrug die (buchmäßige) Überschuldung der KG S 3,9 Mio. Am 20.Dezember 1982 schieden die beiden Beklagten als Geschäftsführer aus der Komplementär-GmbH aus. Über das Vermögen der KG und über das Vermögen der Komplementär-Gesellschaft mbH wurde am 28.Dezember 1982 auf Antrag der neuen Geschäftsführung das Ausgleichsverfahren und am 22.August 1983 der Anschlußkonkurs eröffnet.

Mit der am 9.April 1986 bei Gericht eingelangten Klage begehrt der Masseverwalter beider Konkursverfahren unter der Parteienbezeichnung "Dr. Harold S*** als Masseverwalter im Konkurse über das Vermögen der Firma S*** & H***, Eisenwarenhandel" als Kläger die Verurteilung der beiden Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 800.000 sA mit der Begründung, im Februar 1982 habe die buchmäßige Überschuldung der seinerzeitigen OHG S*** & H*** S 3,9 Mio und deren effektive Überschuldung S 3,8 Mio betragen und die beiden Beklagten hätten durch die Umgründung der OHG in eine GmbH & Co KG vorsätzlich eine Beschränkung ihrer Haftung erreichen wollen. Nach ihren Vermögensverhältnissen sei auch die Komplementär-GmbH im Hinblick auf § 130 HGB damals bereits überschuldet gewesen, so daß die beiden Beklagten, denen die Überschuldung hätte bekannt sein müssen, als Geschäftsführer gemäß § 69 KO zur Anmeldung des Konkursverfahrens verpflichtet gewesen wären. Bis Dezember 1982 sei ein weiterer Vermögensabgang von S 5,2 Mio zu Lasten der Gläubiger eingetreten, der durch rechtzeitige Konkursanmeldung hätte verhindert werden können. Die beiden Beklagten hätten vorsätzlich oder zumindest fahrlässig gehandelt, ihre Haftung werde aus allen Rechtsgründen in Anspruch genommen. Es wurde "vom Kläger als Masseverwalter sowohl im Konkurse über das Vermögen der Fa. S*** & H*** als auch der S*** & H*** Gesellschaft mbH" die Zahlung von S 800.000 von beiden Beklagten solidarisch gefordert.

Die Beklagten beantragten Klageabweisung mit der Begründung, im Zeitpunkt der lediglich zwecks Erlangung von Alterspensionen erfolgten Umgründung der OHG S*** & H*** in die GmbH & Co KG sei keine Überschuldung erkennbar gewesen.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte im wesentlichen weiters fest: Seit dem Wirtschaftsjahr 1979/80 traten bei der OHG Verluste auf, und zwar im Wirtschaftsjahr 1979/80 S 1,34 Millionen, im Wirtschaftsjahr 1980/81 S 1,62 Millionen und im Wirtschaftsjahr 1981/82 S 2,34 Millionen. Der dem Ausgleichsantrag beigelegte Vermögensstatus weist hinsichtlich der Bewertung der Betriebsliegenschaft mit S 10 Millionen einen realistischen Wert aus. Auch das übrige Anlagevermögen ist im Vermögensstatus realistisch eingesetzt. Im Zeitraum vom 1.März 1982 bis zum 21. Dezember 1982 ergibt sich ein negativer cash flow in Höhe von S 5,184 Millionen und auf Grund der Überschuldung im Februar 1982 in Höhe von S 3,8 Millionen eine Überschuldung per 21. Dezember 1982 in Höhe von S 9,163 Millionen. Die Privatentnahmen der beiden Beklagten beliefen sich im Wirtschaftsjahr 1980/81 auf S 709.000 und im Wirtschaftsjahr 1981/82 auf S 603.000. Die Beklagten strebten mit der Firmenumgründung einen Pensionsbezug an. Sie waren der irrigen Meinung, auch als Pensionisten ihre Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft mbH ausüben zu können, nach Aufklärung stellten sie diese Tätigkeit im Oktober 1982 ein. Der Eintritt von Verlusten (erstmals im Wirtschaftsjahr 1979/80) ist einerseits auf die Übersiedlung des Geschäftsbetriebes von der Radetzkystraße in die Fröhlichgasse, andererseits auf einen Geschäftsrückgang im Baunebengewerbe, die Hochzinspolitik und schließlich das Aufkommen starker Konkurrenz in Form von Baumärkten sowie den Umsatzrückgang im Detailhandel zurückzuführen. Im Jänner 1982 wurde der Betriebsmittelkredit um S 1,5 Millionen auf S 9 Millionen und im Mai 1982 um weitere S 3 Millionen aufgestockt. In Ansehung der Investitionskredite gab es Rückzahlungen und Wiederinanspruchnahmen. Den Kreditgewährungen lagen Schätzungsgutachten zugrunde, welche die Betriebsliegenschaft im April 1981 mit S 15,5 Millionen und im Jahre 1982 mit S 17 Millionen bewerteten. Trotz des im Mai 1982 auf S 12 Millionen aufgestockten Betriebsmittelkredites betrug die Höhe des Kontokorrentkredites per 28.Februar 1982 S 11,132.000 und per 21. Dezember 1982 S 11,499.000. Die in den einzelnen Wirtschaftsjahren erlittenen Verluste und der damit verbundene Vermögensabgang wurden zur Vermeidung einer Zahlungsunfähigkeit durch die Krediterhöhung bzw. Aufstockung des Kontokorrentkredites aufgefangen. Die weiteren Verluste bzw. der Vermögensabgang ab 28. Februar 1982, als bereits Zahlungsunfähigkeit bestand, wurde im wesentlichen dadurch finanziert, daß die Vorräte um rund S 3,3 Millionen abgebaut und gleichzeitig weitere Lieferantenverbindlichkeiten von rund S 2,9 Millionen eingegangen wurden. Beiden Beklagte war zum Zeitpunkt der Firmenumgründung die Überschuldung der OHG und nach Umgründung somit auch die Überschuldung der GesmbH und der KG mit S 3,8 Millionen bekannt bzw. mußte diese den beiden Beklagten bekannt sein. Bei Wahrnehmung der kaufmännischen Obliegenheitspflichten wäre eine realistische Bewertung des Anlagevermögens einschließlich der Liegenschaft, wie sie von den beiden späteren Geschäftsführern vorgenommen und zum Anlaß des Ausgleichsantrages genommen wurden, geboten gewesen. Hinsichtlich der Prüfung der Vermögenssituation eines Unternehmens entspricht die Frist von zwei Monaten den Gepflogenheiten einer ordnungsgemäßen kaufmännischen Geschäftsführung.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die Bestimmung des § 25 GesmbHG, wonach Geschäftsführer einer GesmbH bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden haben und bei Verletzung dieser Pflicht gegenüber der Gesellschaft schadenersatzpflichtig werden, was insbesondere auch für Schäden aus der verspäteten Konkursanmeldung gelte. Diese Ersatzansprüche verjährten nach fünf Jahren. Hier liege es auf der Hand, daß der Masseverwalter "im Konkurs über das Vermögen der Fa. S*** & H*** (KG)" befugt sei, Forderungen der persönlich haftenden Gesellschafter, das sei die S*** & H*** GesmbH, einzuziehen. Hätten die beiden Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft mbH zum Zeitpunkt der Umgründung bzw. innerhalb eines Zeitraumes von zwei Monaten danach die Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft mbH als juristische Person wegen Vorliegens einer Überschuldung beantragt, so wäre in Ansehung der Gesellschaft mbH, aber auch in Ansehung der Kommanditgesellschaft keine weitere Inanspruchnahme von Fremdmitteln erfolgt und eine Verschuldung in der Höhe des Klagebetrages unterblieben.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. In der Frage der Überschuldung sowie hinsichtlich der Höhe des Klageanspruches hielt es die erstgerichtlichen Feststellungsgrundlagen noch nicht für hinreichend. Es vertrat folgende Rechtsansichten: Der Kläger schreite nach der ausdrücklichen Parteienbezeichnung "im Konkurs über das Vermögen der Fa. S*** & H***" ein. Da nur diese Parteienbezeichnung maßgebend sei, könne auch nur diese Konkursmasse als Partei behandelt werden. Der in der Berufung nicht mehr aufrecht erhaltene Einwand der Verjährung sei deswegen nicht berechtigt, weil die für eine Klageführung nötigen Grundlagen erst durch das im Februar 1984 erstattete Sachverständigengutachten geschaffen worden seien. Zu prüfen bleibe daher die Frage, ob die Geschäftsführer der Gesellschaft mbH von der klagenden Masse überhaupt in Anspruch genommen werden könnten. Vorliegendenfalls hätten die beiden Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft mbH "mittelbar" auch die Aufgaben der Gesellschaft mbH als Komplementär in der Gesellschaft mbH & Co KG erfüllt. Ob hier auch Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft abzuleiten seien, könne dahingestellt bleiben, weil der Kläger den Beklagten eine in der unterlassenen Konkursanmeldung gelegene sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Kommanditgesellschaft vorwerfe, so daß er "für die Masse der Gesellschaft mbH & Co KG" einen direkten Schadenersatzanspruch erheben könne. Im übrigen sei wegen der engen gesellschaftlichen Verflechtung die Beachtung auch der Rechtsgüter dieses Dritten zu verlangen, so daß sich ihre Sorgfaltspflichten auch auf die Gesellschaft mbH & Co KG erstreckt hätten. Schließlich ergebe sich hier als weitere mögliche Anspruchsgrundlage die Verletzung von dem Schutze der Gesellschaft mbH dienenden Gesetzesbestimmungen, nämlich den vom Kläger bezogenen §§ 109 und 161 Abs. 2 HGB. Die buchmäßige Überschuldung stehe per Februar 1982 mit S 3,9 Millionen fest, strittig sei nur die "effektive Überschuldung", welche nach der Klagebehauptung S 3,8 Millionen betragen habe, nach den Einwendungen der Beklagten aber nicht vorgelegen sei. Demgemäß sei hier im Grunde über einen unterschiedlich gewerteten Prognosetatbestand zu entscheiden. Konkursreife bestehe nach der neueren Rechtsprechung auch bei rechnerischer Überschuldung, etwa zufolge des weitgehenden Verlustes des Eigenkapitals, nur dann, wenn sich eine positive Fortbestehensprognose nicht erstellen lasse. Der Überschuldenstatbestand sei daher auf jene Fälle zu reduzieren, in denen die Lebensfähigkeit der Gesellschaft unter Bedachtnahme auf eingeleitete Sanierungsmaßnahmen nicht hinreichend, das heißt mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit, gesichert sei, eine "rechnerische" Unterbilanz daher nicht durch eine geschätzte zukünftige positive Entwicklung ausgeglichen werden könne. Solange demnach eine künftige positive Unternehmensentwicklung, sei es auch nach Sanierungsmaßnahmen unter Heranziehung von Fremdkapital, erwartet werden könne und die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft erhalten bleibe, fehle es an einer konkursrechtlich relevanten Überschuldung. In diesem Sinne müsse das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren prüfen, wann eine Unternehmensüberschuldung im Zeitraum Februar 1982 bis 20.Oktober 1982 tatsächlich eingetreten sei und von den Beklagten habe erkannt werden können bzw. müssen. Hiebei werde ausgehend von den bereits festgestellten Tendenzen einer negativen Unternehmensentwicklung und dem Anwachsen des Betriebsmittelkredites unter gleichzeitiger sorgfältiger Analyse der Verlustursachen die Unternehmenslage unter Zugrundelegung der als realistisch festgestellten Werte des Anlagevermögens (Liquidationswerte ON 24), zurückbezogen auf den Zeitpunkt der gesellschaftsrechtlichen Veränderungen im Februar 1982 rekonstruiert werden müssen. Hierauf sei zu erforschen und festzustellen, wann in diesem Zeitraum Februar 1982 bis 20.Oktober 1982 von den Beklagten Sanierungs- und Finanzierungsmaßnahmen geplant worden seien bzw. wie sich diese ausgewirkt hätten und ob und allenfalls ab wann deren Scheitern habe erkannt werden können. Weiters, wie sich die Zukunftsaussichten des Unternehmens und die Wahrscheinlichkeit der künftigen Zahlungsunfähigkeit und damit der Liquidation der Gesellschaft im genannten Zeitraum dargestellt habe. Gegebenenfalls sei weiters zu prüfen, welche Nachteile (Schäden) für die Konkursmasse der Gesellschaft mbH & Co KG bei rechtzeitiger Stellung des Konkurseröffnungsantrages durch die Beklagten bis zum 20.Oktober 1982 vermeidbar gewesen wären. Ebenso seien zur Schadenshöhe Feststellungen zu treffen.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erheben sowohl der Kläger als auch die beiden Beklagten Rekurs. Der Kläger beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils. Die beiden Beklagten beantragen die Abänderung dahin, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise stellen sie auch einen Aufhebungsantrag.

Im Rekurse des Klägers wird vorgebracht, es bedürfe hier entgegen der berufungsgerichtlichen Ansicht keiner Fortbestandsprognose, weil schon aufgrund der vorliegenden Feststellungen eine günstige Zukunftsprognose jedenfalls auszuschließen sei. Die einzige "Sanierungsmaßnahme" der Beklagten habe darin bestanden, daß die Verbindlichkeiten "aufgestockt" und die Vorräte abgebaut worden seien. Durch die im Mai 1982 erfolgte Erhöhung des Betriebsmittelkredites um S 3 Millionen sei in jedem Falle eine Überschuldung eingetreten und durch die weitere Entwicklung bis zum 21.Dezember 1982 liege auch der Eintritt eines Schadens für die Masse in Höhe des Klagebetrages auf der Hand, so daß es einer detaillierten Schadensermittlung nicht bedürfe. Die beiden Beklagten bestreiten in ihrem Rechtsmittel unter Hinweis auf die in der Klage enthaltene Parteienbezeichnung die Aktivlegitimation des Klägers als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma S*** & H*** für eine Klageführung gegen die beiden Beklagten als Geschäftsführer der S*** & H*** Gesellschaft mbH, zumal die Haftungsbestimmung des § 25 GmbHG auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes unanwendbar sei. Die beiden Beklagten seien als Kommanditisten zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt gewesen, zwischen ihnen als Geschäftsführer der Gesellschaft mbH und als Kommanditisten hätten auch keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen bestanden. Somit fehle es an einer Haftungsgrundlage gegenüber der Konkursmasse der Kommanditgesellschaft. Auch eine Haftung aufgrund vertraglicher Schutzwirkungen zugunsten Dritter sei ebenso abzulehnen wie eine Durchgriffshaftung aufgrund der Bestimmungen der §§ 1295 Abs. 2 und 1311 ABGB, weil für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Kommanditgesellschaft durch die beiden Beklagten kein Anhaltspunkt vorläge.

Keiner der Rekurse ist berechtigt, aber aufgrund der durch diese Rechtsmittel ausgelösten allseitigen Rechtsprüfung der Sache, wie sie sich nach der derzeitigen Aktenlage darstellt, kann der Oberste Gerichtshof auch nicht alle - im Ergebnis freilich richtig zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führenden - Rechtsansichten des Berufungsgerichtes teilen. Vielmehr ist zu erwägen:

Richtig ist zunächst die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der klagende Masseverwalter nach der von ihm selbst gewählten und für den durch seine Klage ausgelösten Rechtsstreit allein maßgeblichen Parteibezeichnung die beiden Beklagten namens der von ihm repräsentierten Konkursmasse der Kommanditgesellschaft "S*** & H***" geklagt hat. Er kann daher auch nur solche Ansprüche geltend machen, die der klagenden Partei zustehen. Seine Erklärung in der Klageerzählung, "sowohl im Konkurs über das Vermögen der Firma S*** & H***" als auch der "S*** & H*** GesmbH" den eingeklagten Betrag zu fordern, kann nicht in der Personalunion des Masseverwalters in den Konkursen über das Vermögen dieser beiden Gemeinschuldner eine rechtfertigende Begründung finden; eine die Rechtszuständigkeit verändernde Abtretung der Ansprüche jener Konkursmasse (Komplementär-GmbH) an diese (Kommanditgesellschaft) wurde nicht behauptet, so daß auf die damit wegen der nicht unbedingt identischen Gläubigerschaft verbundene Problematik der Zulässigkeit eines solchen Vorganges gar nicht einzugehen ist. Es kommt also nur darauf an, ob überhaupt und auf welcher Grundlage nach den in erster Instanz bisher vorgetragenen anspruchserzeugenden Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei eine persönliche Haftung der beiden Beklagten gegenüber der Konkursmasse der Kommanditgesellschaft S*** & H*** in Betracht kommt. In erster Linie wurde den beiden Beklagten zum Vorwurf gemacht, daß sie durch die Umwandlung ihrer zu diesem Zeitpunkt (Februar 1982) bereits buchmäßig mit S 3,9 Millionen und effektiv mit rund S 3,8 Millionen überschuldeten offenen Handelsgesellschaft S*** & H*** in eine GesmbH & Co KG mit gleichem Firmenwortlaut offensichtlich und vorsätzlich eine Beschränkung ihrer persönlichen Haftung bewirken wollten; in ihrer Doppelfunktion als Gesellschafter und Gesellschaftergeschäftsführer hätten sie die Überschuldung des Unternehmens in diesem Zeitpunkt zweifelsfrei erkennen können. Dieser Vorwurf zielt in Richtung des Mißbrauches der Rechtsform einer GesmbH & Co KG und des dadurch allenfalls verwirkten Privilegs der beschränkten Haftung als Kommanditist, aber auch in Richtung einer qualifizierten Unterkapitalisierung sowohl der Kommanditgesellschaft als auch ihrer Komplementär-GesmbH. Selbst wenn man diese beiden von einem Teil der Lehre für den Rechtsbereich der Bundesrepublik Deutschland befürworteten, aber von der Rechtsprechung jenes Landes bisher nicht anerkannten Haftungstatbestände auch für den österreichischen Rechtsbereich gelten ließe, so wäre daraus für den hier klagenden Konkursmasseverwalter nichts gewonnen, denn nach überwiegender Auffassung (vgl. Ulmer in Hachenburg7 Rz 66 f Anh § 30 dGmbHG mwN) begründen diese beiden Haftungstatbestände allenfalls Ansprüche für die Gläubiger der Gesellschaft, nicht aber für diese selbst; insbesondere im vorliegenden Fall einer GmbH & Co KG kann der Gegenauffassung (vgl. dazu Reich-Rohrwig, GmbH Recht 563 mwN) nicht gefolgt werden. Soweit den Konkursgläubigern daraus Ansprüche erwachsen könnten, ist der klagende Masseverwalter mangels einer gesetzlichen Sonderbestimmung nicht legitimiert, wenn sie ihm nicht zur Geltendmachung im Konkursverfahren abgetreten worden sind. Eine solche Abtretung ist nicht behauptet worden. Die Klage kann demnach nur auf Forderungen der vom Masseverwalter repräsentierten Kommanditgesellschaft bzw. ihrer Konkursmasse gestützt werden. Es kommen also nur Ersatzansprüche der KG gegen die beiden Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaft in Betracht. Eine solche Haftung setzt allerdings voraus, daß die KG Gläubigerin ihrer Komplementärgesellschaft mbH ist. Unterstellt man eine pflichtverletzende schlechte Geschäftsführung der beiden Beklagten als Geschäftsführer der Komplementär GmbH, die darin gelegen sein könnte, daß angesichts der offenbaren Aussichtslosigkeit der weiteren wirtschaftlichen Existenz des Unternehmens früher schadensbegrenzende Maßnahmen und die Auflösung der Kommanditgesellschaft hätten bewirkt werden müssen, so sind Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen ihre Komplementär-GmbH aus der schlechten Geschäftsführung durchaus denkbar und nach der Aktenlage auch naheliegend. Die Personengleichheit der beiden hier beklagten Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft und der einzigen beiden Kommanditisten der Kommanditgesellschaft zwingt jedoch zu dem Schluß, daß alle Gesellschafter der Kommanditgesellschaft mit dieser (schlechten) Geschäftsführung einverstanden waren. Haben aber alle Gesellschafter einer schadensbegründenden Handlung zugestimmt, so entfällt auch die Haftung der geschäftsführenden Gesellschafter (vgl. Hueck, Das Recht der OHG 4. Aufl., 141); sie besteht also dann nicht, wenn sich alle Gesellschafter über die schädigende Geschäftsführung schlicht einig waren. Daraus folgt aber, daß die Kommanditgesellschaft nicht Gläubigerin ihrer Komplementärgesellschaft ist und darauf gestützte Ansprüche gegen die beiden hier Beklagten aus ihrer Geschäftsführung nicht existieren können.

Der klagende Masseverwalter hat aber andererseits gegen die beiden Beklagten auch den Vorwurf erhoben, sie hätten in ihrer Funktion als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft das Unternehmen zumindest grob fahrlässig in die Insolvenz geführt und die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht rechtzeitig beantragt, obwohl sie die effektive Überschuldung des Unternehmens in Höhe von ca. S 3,8 Millionen bereits im Februar 1982 hätten erkennen müssen; vom Zeitpunkt der Gründung der GesmbH & Co KG bis zum Antrag auf Ausgleichseröffnung im Dezember 1982 sei ein weiterer Vermögensabgang in Höhe von rund S 5,2 Millionen zu verzeichnen gewesen, welcher durch rechtzeitige Anmeldung des Konkursverfahrens hätte vermieden werden können.

Aufgrund dieser Vorwürfe ist zu prüfen, ob nicht direkte Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft aufgrund unmittelbarer Rechtsverletzung gegenüber der KG begründet sein könnten.

Zu der hier bedeutungsvollen Frage der Konkursreife der Kommanditgesellschaft ist zunächst zu bemerken, daß der Tatbestand der Überschuldung erst seit 1.1.1983 einen Konkurseröffnungsgrund für Personenhandelsgesellschaften bildet, bei denen keine natürliche Person persönlich (unbeschränkt) haftet. Es hat zwar der Oberste Gerichtshof bereits vor diesem Zeitpunkt mehrfach auch die Überschuldung einer natürlichen Person nach dem Zweck der Konkursordnung zur Konkurseröffnung genügen lassen, wenn zur Befriedigung der Gläubiger etwa infolge einer Krankheit der natürlichen Person nur das vorhandene bilanzierungsfähige Vermögen in Betracht kommt (JBl. 1978, 158; ÖBl. 1979, 136). Auf die darin liegende analoge Anwendung des § 67 KO hat Dellinger in seiner Dissertationsschrift (Die direkte Haftung der Mitglieder von Vertretungsorganen einer insolventen Kapitalgesellschaft, Universität Wien, 1989, bes. S 22) überzeugend hingewiesen. Bei einer personengleichen GesmbH & Co KG, wie im vorliegenden Fall, wäre deshalb in Ermangelung der unbeschränkten Haftung einer natürlichen Person für die Verbindlichkeiten dieser Kommanditgesellschaft infolge der dadurch eingetretenen Beschränkung der Gläubiger auf das bilanzierungsfähige Vermögen der Kommanditgesellschaft und ihrer Komplementärgesellschaft auch für den Zeitpunkt vor dem 1.1.1983 dogmatisch begründbar. Dennoch könnte eine Verletzung dieser Pflicht zu keiner Haftung der anmeldungspflichtigen Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft führen, weil die Unkenntnis dieser Pflicht nach der damals scheinbar gegenteiligen Gesetzeslage noch entschuldbar war; immerhin hatte es eine gesicherte Rechtsprechung zu dieser Frage nicht gegeben. Der Behauptung des klagenden Masseverwalters, die Kommanditgesellschaft sei seit dem 28.Februar 1982 jedenfalls konkursreif gewesen, läßt sich freilich auch die Behauptung der Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen; nur bei Zahlungsunfähigkeit bestand nach der damaligen Gesetzeslage jedenfalls die Konkursreife der Kommanditgesellschaft. Das Erstgericht hat auch (S 8 seiner Entscheidung) in einem Nebensatz die Zahlungsunfähigkeit der Kommanditgesellschaft zum 28.2.1982 bejaht, aber diese Annahme weder substantiell begründet noch irgendwelche Schlüsse daraus gezogen. Nach herrschender Auffassung liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner mangels bereiter Mittel nicht in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen, und sich die dazu erforderlichen Mittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann. Künftig fällige Verbindlichkeiten sind entgegen einem Teil der Lehre (Sprung-Schuhmacher, JBl 1978, 122) nicht zu berücksichtigen, weil sonst die bei der Überschuldung unsicheren Prognoseelemente eingebracht würden (so auch Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH, 36 mwN in FN 120, 121 und 124) und die schon wegen der strafrechtlichen Konsequenzen notwendige Signalwirkung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit verloren ginge (Dellinger in ecolex 1990, 345 FN 42).

Der vom klagenden Masseverwalter erhobene Vorwurf der Konkursverschleppung führt zum Tatbestand der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 2 iVm § 161 StGB. § 159 Abs 1 Z 2 StGB gilt allgemein als Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger (WBl 1989, 250 mwN). Diese sollen dadurch unzweifelhaft in ihren Befriedigungsaussichten geschützt werden. Wenigstens ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit soll nämlich die Masse nicht mehr weiter ausgehöhlt werden. Wenn die Kommanditgesellschaft einen Anspruch gegen die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft mbH wegen Konkursverschleppung hat, dann ist dieser auf Ersatz der Masseschmälerung gerichtet. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Kommanditgesellschaft selbst durch die Strafdrohung wegen fahrlässiger Krida geschützt wird. Der Schutz der Befriedigungsaussichten der Gläubiger setzt zwar einen Schutz der Masse voraus, aber dieser Schutz wird der Masse nicht um ihrer selbst Willen gewährt, sondern nur im Interesse der Gläubiger. Die Frage, ob sich neben dem anerkannten deliktischen Anspruch der Gläubiger gegen die für die Konkursverschleppung verantwortlichen Organe noch ein eigener Anspruch der Gesellschaft aus § 159 Abs 1 Z 2 iVm § 161 StGB ableiten läßt, ist nach Ansicht des 8. Senates des Obersten Gerichtshofes zu verneinen. § 159 Abs 1 Z 2 StGB stellt die weitere Selbstschädigung eines zahlungsunfähigen Schuldners mehrerer Gläubiger nicht unter Strafe, um das wirtschaftliche Wohlergehen des Schuldners zu sichern, sondern, wie sich aus dem Tatbestand deutlich ergibt, um die Gläubiger vor weiterem Befriedigungsausfall zu bewahren. Auch mit der Strafdrohung gegen die als leitende Angestellte handelnden Personen (§ 161 StGB) wird nicht der Schutz der Gesellschaft, sondern nur der Schutz der Gläubiger bezweckt. Für den Schutz der Gesellschaft wird andernorts gesorgt (vgl. § 25 GmbHG und § 84 AktienG).

Indessen wird in der Lehre diskutiert, ob der eigene deliktische Anspruch der Gläubiger auf Quotenschadenersatz wegen Konkursverschleppung nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB iVm § 1311 ABGB im Konkurs der Gesellschaft nicht einheitlich vom Masseverwalter geltend zu machen wäre.

In der Lehre der Bundesrepublik Deutschland wird zu dieser Frage überwiegend angenommen, daß bei Verletzung der Konkursantragspflicht nach § 64 Abs 1 dGmbHG der Masseverwalter der GmbH aktiv legitimiert sei, den Quotenschaden als "Gesamtgläubigerschaden" einzufordern (vgl. zB Ulmer in Hachenburg 7. Aufl., Rz 55 zu § 64 dGmbHG mwN). Der durch die Konkursantragspflicht beabsichtigte Schutz der Gläubiger werde auf diese Weise am zweckmäßigsten erreicht. Die dabei gar nicht geleugnete deliktische Natur des Quotenschadenersatzanspruchs und die materielle Berechtigung der einzelnen geschützten Gläubiger müsse hinter der Aktivlegitimation des Masseverwalters zurücktreten. Im Ergebnis ähnlich argumentieren in Österreich Doralt (GesRZ 1982, 97 unter Berufung auf das indirekte Haftungssystem des GmbHG) und Honsell (GesRZ 1984, 212). Dagegen hat sich mit dem Hinweis auf die deliktische Natur der Haftung Reich-Rohrwig (GmbH-Recht, 143 f) und Koziol (RdW 1983, 70) ausgesprochen. Der Oberste Gerichtshof hat in GesRZ 1988, 45 (= EvBl. 1988/34 = WBl 1987, 344) entschieden, daß ein laufendes Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft den Neugläubiger nicht hindert, seinen deliktischen Vertrauensschadenersatzanspruch geltend zu machen. Für den hier fraglichen Quotenschadenersatzanspruch kann nichts anderes gelten. Es ist ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich, Schadenersatzansprüche der Gläubiger - und sei es auch nur für den Konkurs - der Gesellschaft zuzuordnen. Fraglich kann höchstens sein, ob den Gläubigern überhaupt schon ein Quotenschaden entstanden ist, wenn noch mit der Auffüllung der Masse gerechnet werden kann (dazu hat sich im einzelnen Dellinger in seiner oa. Dissertationsschrift insbesondere auf den Seiten 206 ff ausführlich geäußert).

Daraus folgt, daß der klagende Masseverwalter auch im Konkurs der Kommanditgesellschaft nicht nach § 159 iVm § 161 StGB iVm § 1311 ABGB die Ansprüche ihrer Gläubiger auf Quotenschadenersatz gegen die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft geltend machen kann. Da also aus § 159 StGB kein Schutz der Kommanditgesellschaft abgeleitet werden kann und eine § 25 GmbHG entsprechende Norm im Verhältnis zwischen der Kommanditgesellschaft und den Geschäftsführern ihrer KomplementärGmbH fehlt, stellt sich indessen die Frage, ob und, wenn ja, in welcher Weise eine Pflicht der Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft mbH zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft gegenüber überhaupt angenommen und begründet werden kann. Dem Klagevorbringen ist jedenfalls zu entnehmen, daß den beiden Beklagten auch die Verletzung einer solchen Pflicht zum Vorwurf gemacht wird, insbesondere wurde etwa auf den von ihnen durch die angebliche Konkursverschleppung bewirkten Betriebsverlust in Höhe von S 5,2 Millionen hingewiesen, der in der Zeit zwischen der Gründung der GmbH & Co KG und der Stellung des Ausgleichsantrages erwirtschaftet worden sein soll, und es wurde ihnen auch vorgeworfen, die Insolvenz der Gesellschaft zumindest grob fahrlässig herbeigeführt zu haben. Allerdings wurde der daraus entstandene Schaden nicht beziffert. In der Bundesrepublik Deutschland ist im Ergebnis von Rechtsprechung und Lehre schon anerkannt worden, daß die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Kommanditgesellschaft gegenüber gemäß § 43 dGmbHG (dieser entspricht § 25 öGmbHG) unter bestimmten besonderen Voraussetzungen haften (vgl. etwa Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1240 mwN und BGH in GmbH-Rdsch 1981, 191). Die rechtsdogmatische Begründung dieser direkten Haftung fällt allerdings auch dort schwer. Wurde ursprünglich vor allem der Gedanke des Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter herangezogen, so wird heute teilweise für eine GmbH & Co KG - spezifische Fortbildung der Geschäftsführerhaftung zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft plädiert (Karsten Schmidt aaO). Auch der Oberste Gerichtshof hat bereits in GesRZ 1986, 32 die unmittelbare Verantwortung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG bejaht und dabei den Sorgfaltsmaßstab des § 25 Abs 1 GmbHG (analog) zugrunde gelegt. Im vorliegenden Fall erfolgte die organmäßige Bestellung der beiden Beklagten als Geschäftsführer durch die Komplementär-GmbH, deren einzige Gesellschafter sie auch sind. Diese Gesellschaft ist die einzige persönlich haftende Komplementärin der KG. Nach der Aktenlage dürfte die organmäßige Bestellung der nun beklagten seinerzeitigen Geschäftsführer während der Zeit ab Gründung der KG wenn nicht überhaupt ausschließlich, so doch ganz wesentlich und hauptsächlich auf die Ausübung der Geschäftsführung bei und im Interesse der Kommanditgesellschaft gerichtet gewesen sein; eine andere Tätigkeit scheint die GmbH gar nicht entfaltet zu haben. Feststellungen dazu fehlen allerdings. Der Aussage des Steuerberaters Dr. S*** zufolge (Protokoll ON 14, S 46) soll sie als reine Arbeitsgesellschaft gegründet worden sein, weil zu jenem Zeitpunkt die Gründung der GmbHG & Co KG bereits beabsichtigt gewesen sei, bei welcher die beiden Beklagten Kommanditistenstellung bekleiden sollten. Auch der Beklagtenvertreter hat als Zeuge angegeben (Protokoll ON 18, S 74), es sei zur Gründung der GmbH gekommen, weil die beiden Söhne der Beklagten Gesellschafter, aber unter keinen Umständen persönlich haftende werden wollten. Unter diesen Umständen erscheint es rtigt, auch diesfalls - und ganz ohne Bedachtnahme auf das Vorliegen eines etwaigen Anstellungsvertrages, der der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegen könnte - den Grundgedanken des Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter analog für die Organhaftung zugunsten Dritter fruchtbar zu machen, wie dies bereits das Berufungsgericht zutreffend versucht hat. Die völlige Personengleichheit der Geschäftsführer und Gesellschafter der Komplementär-GmbH und der Kommanditisten der KG bewirkt als Konsequenz der engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der aus diesen verschiedenen Rechtspositionen eigener Art erwachsenden Rechte und Pflichten allseitige gesellschaftsrechtliche Treue-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, die auch über die sonst typischerweise für die organschaftlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften gezogenen Grenzen der Verantwortlichkeit hinausreichen. Dies zwingt dazu, für die personengleiche GmbHG & Co KG im engeren Sinne die unmittelbare Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer der Komplementär GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft anzunehmen und zumindest in dieser Beziehung die KG im Innenverhältnis wie eine (einheitliche) Kapitalgesellschaft zu behandeln (vgl. auch Kübler, Gesellschaftsrecht3 (1990), 308 mit Berufung auf BGHZ 75, 321, 323 ff u. BGHZ 76, 326, 337 f). Aus der Verletzung dieser Pflicht ergibt sich dann auch ohne Rücksicht auf die Konkursantragspflicht die Haftung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG nach § 25 GmbHG analog, wenn etwa bei ständig steigenden Verlusten der Geschäftsbetrieb weder grundlegend reformiert noch eingestellt wird. Die Haftung nach § 25 Abs 1 GmbHG begründet eine organisationsrechtliche Verantwortung der Geschäftsführer (Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH, 14 mwN in FN 21). Eine ordnungsgemäße Unternehmensführung setzt ein entsprechend organisiertes Unternehmen als Grundlage für die optimale Wahrnehmung der Aufgaben und Ziele der betreibenden Gesellschaft voraus und verlangt von der Geschäftsführung auch eine Unternehmensplanung mit Konzepten, die eine Verwirklichung der Unternehmensziele erwarten lassen (Harrer aaO 17 mwN in FN 42 und 43). Darüberhinaus müssen jederzeit die erforderlichen unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden, die nach der jeweiligen Situation unter Bedachtnahme auf das Gesamtkonzept, die finanzielle Lage und die Zukunftserwartungen geboten erscheinen. Eine (reine) Erfolgshaftung trifft die Geschäftsführer im Rahmen des § 25 GmbHG freilich nicht (so auch Harrer aaO 20 mwN in FN 60), denn das unternehmerische Risiko trägt die Gesellschaft. Sicherlich begründet das Delikt der fahrlässigen Krida nach § 159 immer auch eine Haftung der Geschäftsführer gemäß § 25 GmbHG. Die fahrlässige Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit (§ 159 Abs 2 Z 1 StGB) setzt die Verletzung der Pflichten als Geschäftsführer voraus und bewirkt daher auch die Haftung nach § 25 Abs. 1 und 2 GmbHG (soweit zutreffend Harrer aaO 58). Der hier in Betracht kommende Schaden der Gesellschaft vor allem aus der Konkursverschleppung im Falle der Zahlungsunfähigkeit der KG bzw. der Unterlassung der rechtzeitigen Beendigung des Geschäftsbetriebes infolge der eingetretenen Überschuldung der GmbH ergibt sich in erster Linie aus dem Betriebsverlust, der durch die Konkursverschleppung bzw. die ungerechtfertigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert (OGH in WBl 1988, 29). Dazu kommen alle Schäden aus Zahlungen, die die Masse schmälern, und die Belastungen durch die Begründung neuer Verbindlichkeiten.

Die Geltendmachung dieser Schadenersatzansprüche fällt in die Zuständigkeit des Masseverwalters, der dabei freilich im Interesse der Gesamtgläubigerschaft handelt, um das zu deren Gunsten verwertbare Massevermögen zu vergrößern (soweit richtig auch Harrer aaO, 12 und 59 mwN in FN 226 und OGH in WBl 1988, 29). Die direkte Haftung der beiden Beklagten gegenüber der Kommanditgesellschaft gründet sich hier also nicht auf Schutzgesetzverletzungen nach § 85 alt GmbHG iVm § 1311 ABGB, sondern auf den Vorwurf fehlerhafter Geschäftsführung für die Kommanditgesellschaft in Analogie zu § 25 GmbHG. Entsprechendes würde freilich auch dann gelten, wenn die Kommanditgesellschaft sogar zahlungsunfähig gewesen sein sollte, doch ist dies für die Haftung nach § 25 GmbHG analog nicht erforderlich und muß daher auch nicht geprüft werden.

Ein Ausschluß der Haftung der beiden Beklagten zufolge der durch die völlige Personengleichheit der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft mbH und der Gesellschafter dieser Gesellschaft sowie der Kommanditisten bedingten Annahme des allseitigen Einverständnisses mit der (schlechten) Geschäftsführung, wie er bereits oben dargelegt wurde, kommt diesfalls aber nicht in Betracht, weil der Ersatz dieser Ansprüche zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist und die Ansprüche deshalb gemäß § 25 Abs 5 und 7 iVm § 10 Abs 6 GmbHG unverzichtbar sind. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht grundsätzlich nur die Frage der sorgfaltswidrigen Geschäftsführung durch die beiden Beklagten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zum Nachteil der Kommanditgesellschaft und des dieser daraus entstandenen Schadens mit den Parteien erschöpfend zu erörtern, diese in Ausübung der Pflicht zur materiellen Prozeßleitung (§§ 180 Abs 3 und 182 Abs 1 ZPO) zu den erforderlichen Tatsachenbehauptungen und Beweisanboten zu veranlassen und dann allenfalls auch die noch notwendigen Tatsachenfeststellungen zu treffen haben. Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.