TE OGH 1990/6/28 8Ob617/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Walter W***, 2.) Juliana W***, 3.) Dkfm. Franz W***, alle Hauseigentümer, alle Jasomirgottstraße 6, 1010 Wien, 4.) Dr. Herbert W***, Arzt, Sterngasse 11, 1010 Wien, und 5.) Marianne B***, Hauseigentümerin, Birkenweg 4, D-4006 Erkrath, alle vertreten durch Dr. Manfred Melzer und Dr. Erich Kafka, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Maria H***, Pensionistin, Gatterederstraße 12/4/401, 1230 Wien, und 2.) Alexander H***, Student, Sterngasse 11/12,

1010 Wien, beide vertreten durch Dr. Heinrich Keller und Dr. Rainer Cuscoleca, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 110.847,84 sA, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 23.November 1989, GZ 41 R 598/88-11, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 14.April 1988, GZ 48 C 566/87w-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger sind Eigentümer des Hauses Sterngasse 11 im 1. Wiener Gemeindebezirk. Sie begehren von den beiden Beklagten die Zahlung eines Betrages von S 110.847,84 sA mit der Begründung, die Erstbeklagte habe spätestens im Jahr 1984 ihrem seinerzeit im gemeinsamen Haushalt lebenden Enkel, dem Zweitbeklagten, die Mietrechte an der von ihr in diesem Hause gemieteten Wohnung Nr. 10 übertragen; die Anzeige dieser Übertragung sei erst im April 1987 erfolgt. Die Beklagten seien daher zur ungeteilten Hand schuldig, für den Zeitraum 1984 bis 1987 die Differenz vom bisherigen Mietzins auf den gemäß § 46 Abs. 2 MRG berechneten Kategorienmietzins zu zahlen. Die Klage werde auf mietrechtliche Bestimmungen, den Titel des Schadenersatzes sowie sämtliche denkbaren weiteren Rechtsgründe gestützt.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein:

Es bestehe keine Rechtspflicht des Hauptmieters zur Anzeige der Übertragung der Mietrechte und die Unterlassung einer solchen Anzeige begründe daher keine Rechtswidrigkeit. Obschon die Kläger Kenntnis davon gehabt hätten, daß die beiden Beklagten "im gemeinsamen Haushalt lebten", sei die Vorschreibung eines höheren Mietzinses unterblieben, sodaß es auch jedenfalls an dem für einen Schadenersatzanspruch erforderlichen Verschulden der Beklagten fehle. Eine Abtretung der Mietrechte sei erst im August 1987 erfolgt. Außer Streit gestellt wurde, daß der Zweitbeklagte als Hauptmieter aufgrund der Vorschreibungen der Kläger seit 1.8.1987 den Kategorienmietzins bezahlt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Sachverhaltsfeststellungen:

Die Erstbeklagte war zumindest seit dem Jahre 1945 Hauptmieterin der Wohnung Nr. 10 des Hauses Sterngasse 11 im 1. Wiener Gemeindebezirk. Diese Wohnung hat eine Nutzfläche (mit Bad und WC) von rund 192 m2. Im Februar 1979 zog der damals 17-jährige Zweitbeklagte in diese Wohnung, weil die Großeltern alt und pflegebedürftig waren und in der Wohnung seiner Eltern auch zu wenig Platz war. Nach einer Unfallverletzung zog die Erstbeklagte im Jahre 1982 in eine Pensionärswohnung in Atzgersdorf, kehrte aber zeitweilig in die Wohnung in der Sterngasse zurück. Seit dem Jahre 1984 befindet sie sich in stationärer Pflege in Atzgersdorf; bereits seit dem Jahre 1982 hatte sie ihren Lebensmittelpunkt in Atzgersdorf. Sie äußerte mehrmals mündlich dem Zweitbeklagten gegenüber, er solle in der Wohnung wohnen und sich auch in Zukunft dort aufhalten. Es existiert ein an ihn gerichtetes Schreiben, wonach sie ihm ihre Wohnrechte überträgt; wann dieses Schreiben verfaßt wurde, ist nicht feststellbar. Die Erstbeklagte vertrat immer den Standpunkt, "sie würde in die Wohnung zurückkehren". Im Verfahren 48 C 178/86 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien hatten die Kläger der Erstbeklagten die Wohnung Nr. 10 gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 MRG gekündigt. Ihr Vertreter brachte dort in der Verhandlung vom 2.4.1987 vor, sie habe die Hauptmietrechte an der gegenständlichen Wohnung "zuletzt dem Zweitbeklagten im November 1984 übertragen, nach dem sie bereits vorher Übergabeerklärungen gegenüber dem Zweitbeklagten abgegeben gehabt habe".

Das Kündigungsbegehren der Kläger wurde mit rechtskräftigem Urteil vom 27.5.1987 abgewiesen. Gestützt auf das im Kündigungsverfahren erstattete Vorbringen des Vertreters der Erstbeklagten vom 2.4.1987 forderte der Klagevertreter mit Schreiben vom 12.6.1987 vom Zweitbeklagten unter Hinweis auf § 46 MRG ab Dezember 1984 die Nachzahlung des Kategorienmietzinses von monatlich S 3.512,50 abzüglich des bisherigen Hauptmietzinses von monatlich S 281,83. Dem entgegnete der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 24.6.1987, mangels bisher erfolgter Anzeige der Mietrechtsübertragung sei eine Mietzinserhöhung nach § 46 MRG unzulässig. Auch in der weiteren Korrespondenz der Parteienvertreter wurden die jeweiligen Standpunkte aufrecht erhalten. Bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung ist eine Anzeige einer Mietrechtsübertragung gegenüber den Hauseigentümern durch keinen der beiden Beklagten erfolgt.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die Bestimmungen des § 12 Abs. 1 und 2 MRG, wonach der bisherige Hauptmieter, der die Wohnung verläßt, seine Mietrechte unter den dort genannten Voraussetzungen u.a. bisher mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Verwandten übertragen kann und der Hauptmieter sowie der Übernehmer die Abtretung und Übernahme der Hauptmietrechte dem Vermieter anzuzeigen haben, worauf ab dem der Anzeige folgenden Zinstermin der Übernehmer als Hauptmieter anzusehen und für den Mietzins zahlungspflichtig ist. Die Abtretung und das Verlassen der Wohnung müßten zeitlich nicht zusammenfallen. Strittig sei, ob die im § 12 Abs. 2 MRG geforderte Anzeige an den Hauseigentümer für die Gültigkeit der Mietrechtsübertragung konstitutive Wirkung habe oder eine bloße Ordnungsvorschrift darstelle. Das Erstgericht nehme aus den im Aufsatz von Iro, RZ 1983, 213, genannten Gründen eine konstitutive Wirkung der Anzeige an; diese müsse kumulativ vom abtretenden und vom übernehmenden Mieter an den Vermieter erstattet werden. Zwar könnten Alt- und Neumieter solcherart die gemäß § 46 Abs. 2 MRG mögliche Anhebung des Mietzinses beliebig hinauszögern, das Risiko des Übernehmers, mangels einer solchen rechtzeitigen Anzeige bei nicht mehr bestehender Haushaltsgemeinschaft im Falle des Todes des Mieters sein Eintrittsrecht zu verlieren, spreche jedoch gegen ein solches Verhalten. Im vorliegenden Falle habe der Zweitbeklagte zumindest bis August 1987 und die Erstbeklagte überhaupt keine Anzeige an den Vermieter von der Mietrechtsabtretung erstattet. Die bloßen Prozeßbehauptungen des Beklagtenvertreters im Verfahren 48 C 178/86 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vermöchten eine wirksame Anzeige der Erstbeklagten nicht zu ersetzen. Demnach sei die Erstbeklagte weiterhin Hauptmieterin des Bestandobjektes, sodaß eine Mietzinserhöhung nach § 46 Abs. 2 MRG nicht stattfinden könne. Dem Zweitbeklagten fehle im Rechtsstreit überhaupt die Passivlegitimation.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Nach Darstellung der in der Lehre (Iro, RZ 1983, 213; Fenyves in Korinek-Krejci, Handbuch zum Mietrechtsgesetz 306; Schuppich, Die Neuordnung des Mietrechtes 115 f; Derbolav, Mietrechtsgesetz, Anm. 3 zu § 12 MRG; Würth in Zingher2 Anm. 2 und 3 zu § 12; Würth in Rummel ABGB Rz 5 zu § 12) vertretenen, teils widersprüchlichen Standpunkte kam es gleich dem Erstgericht zum Schluß, daß der in § 12 Abs. 2 MRG normierten Erstattung einer Anzeige von der Mietrechtsübertragung konstitutive Wirkung zukomme, sodaß bis zu einer solchen Anzeigeerstattung die Hauptmietrechte beim bisherigen Hauptmieter verblieben, obschon dieser bereits vor oder nach Verlassen der Wohnung seine Rechte intern an einen oder mehrere der in § 12 Abs. 1 MRG genannten Personen abgetreten habe. Der Gesetzgeber des Mietrechtsgesetzes 1982 habe zwar die bisherigen, vom Obersten Gerichtshof im Sinne einer bloßen Ordnungsvorschrift ausgelegten Gesetzesformulierungen weiterhin aufrecht erhalten, die Pflicht zur Erstattung einer Anzeige über die Mietrechtsabtretung aber auch dem Übernehmer auferlegt und damit der Anzeigeerstattung mehr Bedeutung als bisher beigemessen. Zudem sei durch die Bestimmung des § 12 Abs. 3 MRG bei Unternehmensveräußerungen der Übergang der Hauptmietrechte vom Hauptmieter auf den Erwerber die Pflicht beider zur unverzüglichen Anzeige hievon an den Vermieter und insbesondere normiert worden, daß nicht wie nach § 46 Abs. 2 MRG ab Eintritt in die Hauptmietrechte, sondern erst ab dem vom Vermieter zu stellenden Erhöhungsbegehren vom Übernehmer der angemessene Hauptmietzins zu leisten sei. In § 12 Abs. 2 MRG werde dagegen an die ohne Zeitbestimmung aufgetragene Anzeige die Folge geknüpft, daß ab nun der gemäß § 12 Abs. 1 MRG auftretende Übernehmer als Hauptmieter anzusehen und für den Mietzins zahlungspflichtig sei. Diese unterschiedlichen Regelungen des § 12 Abs. 1 und 2 MRG einerseits und des § 12 Abs. 3 MRG andererseits verwiesen im Zusammenhalt mit § 46 Abs. 2 MRG auf die Absicht des Gesetzgebers, die im § 12 Abs. 2 MRG vorgesehene Anzeige an den Vermieter von der Abtretung der Hauptmietrechte als Gültigkeitsvoraussetzung für den tatsächlichen Eintritt des Übernehmers in die Hauptmietrechte anzusehen. Gehe man von dieser konstitutiven Wirkung der kumulativ zu fordernden Anzeige beider Partner des Abtretungsgeschäftes nach § 12 Abs. 1 MRG aus, bleibe für den erhobenen Anspruch der Kläger auf Zahlung des nach § 46 Abs. 2 MRG möglichen Mietzinses vor Erstattung einer solchen Anzeige weder aus dem Titel des Vertrages noch des Schadenersatzes eine Rechtsgrundlage. Die Frage, ob die Beklagten Anzeige nach § 12 Abs. 2 MRG erstatteten, sei im Sinne des § 46 Abs. 2 MRG nur für den vom Klagebegehren umfaßten Zeitraum bis Juli 1987 von Bedeutung. Hinsichtlich der bis Juni 1987 zugegangenen Erklärungen sei dem Erstgericht zu folgen, daß hierin keine Anzeige eines Mietrechtsüberganges liege; dies gelte insbesondere auch für das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 24.6.1987, Beilage ./B. Ob das Prozeßvorbringen der Erstbeklagten im vorangegangenen Kündigungsprozeß als Anzeigeerstattung zu werten sei, könne dahingestellt bleiben, weil die Erklärung des scheidenden Hauptmieters allein gemäß § 12 Abs. 2 MRG für die Wirksamkeit des Mietrechtseintrittes nicht mehr genüge. Sei eine im Innenverhältnis der Beklagten erfolgte Mietrechtsübertragung zufolge Unterlassung der Anzeige an die Vermieter bis Juni 1987 jedenfalls nicht vor August 1987 wirksam geworden und solcherart den Klägern kein Anspruch nach § 46 Abs. 2 MRG entstanden, so komme der Frage, wann eine Abtretung im Innenverhältnis erfolgt sei, keine streitentscheidende Bedeutung zu, sodaß hierauf nicht weiter einzugehen sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erheben die Kläger eine auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision mit dem Antrage, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung der Klage stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revisionswerber verweisen darauf, daß die Bestimmung des § 19 Abs. 4 MRG von der Rechtsprechung als bloße Ordnungsvorschrift ausgelegt worden sei, obschon auch in dieser Bestimmung bereits die Pflicht zur Zahlung des Mietzinses durch den Übernehmer erst ab dem auf die Anzeige folgenden Zinstermin normiert gewesen sei. Dem Gesetzgeber des § 12 MRG sei diese Rechtsprechung jedenfalls bekannt gewesen und er hätte daher bei gegenteiliger Auffassung eine ausdrückliche, vom § 19 Abs. 4 MG abweichende klare gegenteilige Regelung getroffen. Tatsächlich sei in der Regierungsvorlage aber ausgeführt, die Neuregelung entspreche dem § 19 Abs. 4 MG. Demgemäß komme auch der neuen Bestimmung nicht konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung zu. Auch im Sinne des § 12 Abs. 3 MRG gingen die Hauptmietrechte mit der Unternehmensveräußerung unabhängig von der Erstattung einer Anzeige auf den Erwerber des Unternehmens über. Es bestehe kein vernünftiger Grund, hinsichtlich des Überganges der Mietrechte an Wohnungen gemäß § 12 Abs. 1 und Abs. 2 MRG eine andere Regelung zu treffen wie für den Übergang der Mietrechte an Geschäftslokalen nach § 12 Abs. 3 MRG, sodaß auch für die rechtswirksame Übertragung von Hauptmietrechten an einer Wohnung die Anzeigeerstattung ohne Bedeutung sei. Das Interesse des Vermieters, zu wissen, wer sein Vertragspartner sei, bestehe bei Mietverträgen über Wohnungen ebenso wie bei solchen über Geschäftsräumlichkeiten. Auch die Bestimmungen des § 46 MRG deuteten darauf hin, daß der Anzeige nur deklaratorische Bedeutung zukomme, denn sie stellten auf den Zeitpunkt des Eintrittes in die Hauptmietrechte ab. Der Widerspruch zu § 12 Abs. 2 MRG sei nur scheinbar. Erfolge die Anzeige nicht unverzüglich, so sei der neue Hauptmieter nach Anzeigeerstattung zur Nachzahlung der Erhöhungsbeträge verpflichtet. Käme es nur auf den Zeitpunkt der Anzeigeerstattung an, so könnte der Anspruch des Vermieters auf Mietzinserhöhung nach § 46 Abs. 2 MRG beliebig hinausgeschoben werden und eine völlige Verwirrung der Rechtslage entstehen, wenn nur der Übertragende oder nur der Übernehmer Anzeige erstatte. Der Gesetzgeber habe dem Vermieter jedenfalls das Recht zur Zinserhöhung ab dem Übertragungszeitpunkt einräumen wollen und die Mieter sollten nicht dadurch begünstigt werden, daß sie ihrer Anzeigepflicht durch längere Zeit nicht nachkämen. Auch nach den allgemeinen Schadenersatzregeln hätten der abtretende und der übernehmende Mieter zufolge Verstoßes gegen die Pflicht zur Anzeigeerstattung für den Erhöhungsbetrag zur ungeteilten Hand zu haften. In den Schreiben Beilage ./B und Beilage ./D lägen überdies Verständigungen vom Mietrechtsübergang, da die klagenden Parteien hiedurch von diesem jedenfalls tatsächlich informiert worden seien.

Die Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Die hier primär entscheidende Frage, ob die Anzeigeerstattung nach § 12 Abs. 2 MRG konstitutive Wirkung oder aber nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift hat, wurde bereits in einem anderen Rechtsstreit an den Obersten Gerichtshof herangetragen und vom 3. Senat am 25.4.1990 zur AZ 3 Ob 96/89 in letzterem Sinne entschieden. Dazu wurde ausgeführt:

"Seit der Neuordnung des Mietrechts durch das MRG ist die bis zum 31.Dezember 1981 im § 19 Abs. 4 MG geregelte Überlassung der Wohnung durch den diese verlassenden Hauptmieter an bestimmte nahe Angehörige als § 12 Abs. 1 und Abs. 2 MRG aus dem Bereich der Kündigungsvorschriften herausgehoben: Der Hauptmieter einer Wohnung, der diese verläßt, darf seine Hauptmietrechte an der Wohnung seinem Ehegatten oder Verwandten in gerader Linie oder Geschwistern abtreten, falls diese die letzten zwei Jahre - die Geschwister die letzten fünf Jahre - mit dem Hauptmieter im gemeinsamen Haushalt in der Wohnung gewohnt haben, oder mit ihm die Wohnung bezogen oder der Ehegatte seit der Verehelichung, Kinder seit ihrer Geburt dort lebten. Der bisherige Hauptmieter und der Übernehmer der Hauptmietrechte haben die Abtretung und Übernahme der Hauptmietrechte dem Vermieter anzuzeigen; ab dem auf die Anzeige folgenden Zinstermin ist der Übernehmer als Hauptmieter anzusehen und für den Mietzins zahlungspflichtig.

Während Schuppich, Die Neuordnung des Mietrechts, 115 f meint, daß trotz Schweigens der Materialien die neue Regelung in Abkehr von dem früheren Verständnis der Vorgängerbestimmung, die Vertragsübernahme trete auch bei Unterlassung der als bloße Ordnungsvorschrift gewerteten Anzeige kraft Gesetzes ein, dahin ausgelegt werden könne, daß nun die zwischen den nahen Angehörigen vereinbarte Vertragsübernahme Dritten gegenüber so lange wirkungslos bleibe, bis beide ihre Vereinbarung dem Vermieter angezeigt haben, und als Argument dafür anführt, daß der Vermieter erst durch die Anzeige erfahre, wer sein Vertragspartner sei und mehreren in der Wohnung zurückbleibenden Angehörigen freigestellt bleiben müsse, durch Anzeige ihre Absicht zur Übernahme der Mietrechte zur Kenntnis zu bringen, hält Fenyves in Korinek-Krejci HBzMRG 304 ff in ausführlicher Auseinandersetzung mit allen Argumenten eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung für unnötig.

Iro hat sich in RZ 1983, 213 ff ebenfalls sehr ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt und zum Überdenken der verfestigten Auslegung des § 19 Abs 4 MG aufgerufen. Er läßt für die Annahme konstitutiver Wirkung der Anzeige entscheiden, daß sonst der Vermieter willkürlichen Verschiebungen der Hauptmieterposition ausgeliefert werde. Probleme, die sich aus widersprechenden Erklärungen des bisherigen Hauptmieters und eines angeblichen Übernehmers der Hauptmietrechte ergeben, seien nur zu beherrschen, wenn die Vertragsübernahme erst nach übereinstimmender Anzeige durch beide Teile an den Vermieter eintrete.

Derbolav hält am Charakter der Anzeigepflicht als bloßer Ordnungsvorschrift fest (MRG Anm 3 zu § 12), Würth-Zingher wiesen auf die bisherige Rechtsprechung hin, die die Anzeigepflicht als bloße Ordnungsvorschrift behandelte, deren Verletzung für Wirksamkeit und Zeitpunkt der Abtretung bedeutungslos war, meldeten aber Zweifel an, ob dies auch für die Neuordnung nach § 12 Abs 2 MRG gelte und verwiesen auf die Übergangsregelung nach § 46 Abs 2 MRG, wonach der Vermieter bei einem Übergang der Hauptmietrechte auf andere Angehörige als den Ehegatten oder Minderjährige ab dem auf den Eintritt folgenden Zinstermin eine Erhöhung des bisherigen Hauptmietzinses auf den Betrag begehren kann, der sich unter Zugrundelegung des § 16 Abs 2 bis 4 MRG errechnet (Würth-Zingher, MRG1 Anm 2 zu § 12 MRG).

Würth weist auch in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 12 MRG auf die unterschiedlichen Auffassungen hin und fordert, daß entweder von der bisherigen Auffassung der Anzeigepflicht als bloßer Ordnungsvorschrift abgerückt oder in Kauf genommen wird, daß der bisherige Mieter über (auch rückwirkendes) Begehren des Vermieters wegen des schon mit der Willenseinigung zwischen ihm und dem Übernehmer der Hauptmietrechte wirksam gewordenen Mietrechtsüberganges den angehobenen Mietzins zu entrichten habe. Auch in Würth-Zingher MRG2 wird betont, der letzte Halbsatz des § 12 Abs 2 MRG sei mit § 46 Abs 2 MRG kaum zu harmonisieren, weil der Vermieter ab dem auf den Eintritt - und nicht die Anzeige - folgenden Zinstermin den nach § 16 Abs 2 MRG zulässigen Mietzins fordern kann, der Übernehmer der Mietrechte aber erst ab dem auf die Anzeige folgenden Zinstermin zahlungspflichtig werde. Im Falle konstitutiver Wirkung der Anzeige entstehe das Problem nicht, weil Anzeige und Vertragsübernahme zusammenfallen (Anm 3 zu § 12 MRG).

Die letzte Stellungnahme in Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, 105, verweist wieder auf die einhellige Rechtsprechung zu § 19 Abs 4 MG (= § 19 Abs 2 Z 10 MRG idF vor dem MRÄG 1967), die gegen den Wortlaut der Bestimmung der Anzeige allein die Bedeutung beimaß, daß bis dahin der frühere Hauptmieter (mit-)zahlungspflichtig war, wiederholt die Bedenken gegen diese Ansicht und meint, eine Änderung der Rechtsprechung sei nicht zu erwarten, zumal mit dem deklarativen Charakter der Anzeige die nunmehr dem bisherigen Hauptmieter und dem die Hauptmietrechte Übernehmenden nahen Angehörigen auferlegte Pflicht zur Anzeige eher vereinbar sei. Die Verletzung der Anzeigepflicht verschaffe dem Vermieter dann aber Schadenersatzansprüche."

Unter Abwägung all dieser Ansichten kam der 3. Senat zu dem Ergebnis, "daß an der bisherigen zuletzt einheitlichen Rechtsprechung auch im Bereich des MRG festzuhalten" sei, und führte dazu weiter aus:

"In der Stammfassung hatte das Bundesgesetz vom 7. Dezember 1922 über die Miete von Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten, BGBl 1922/872, keine vergleichbare Vorschrift enthalten. § 19 Abs 2 Z 10 MG betraf nur die Weitervermietung eines gemieteten Geschäftsraumes, nicht aber einer Wohnung (Sternberg, Die Neuen Wohngesetze, 10). Erst idF BGBl 1929/210 wurde der Kündigungsgrund nach § 19 Abs 2 Z 10 MG auf Wohnungen ausgedehnt, weil nach dem Außerkrafttreten des Wohnungsanforderungsgesetzes keine Handhabe gegen die gänzliche Weitervermietung einer Wohnung zur Verfügung stand, die Mieterschutzbestimmungen aber die Befriedigung des Wohnbedürfnisses der Mieter sichern, ihnen aber nicht die Verwertung fremden Vermögens zu eigenem Gewinn ermöglichen sollten. Nicht als Weitervermietung der Wohnung sollte aber gelten, wenn der Mieter sie verläßt und sie bestimmten nahen Angehörigen überläßt. Damit fand das Vorbild des § 12 Abs 1 MRG erstmals Eingang in das Gesetz. Schon damals wurde darauf hingewiesen, daß eine Sanktion für die Verletzung der zugleich normierten Pflicht des Mieters, die Überlassung der Wohnung dem Vermieter anzuzeigen, nicht vorgesehen sei, und diese Anzeige nur den praktischen Zweck habe, eine gewisse Klarheit zu schaffen. Werde die Anzeige unterlassen, so sei doch die Überlassung rechtsgültig. Weiter ist in den Materialien erkennbar, daß der bisherige Hauptmieter erst aus der Zahlungspflicht ausscheide, wenn ihn der Vermieter daraus entläßt (Sternberg, Die Wohngesetze3, 326 ff).

Der Oberste Gerichtshof kam denn auch nach anfänglich uneinheitlicher Rechtsprechung (ZBl 1938/71; SZ 22/187; MietSlg 4664; MietSlg 12.726; MietSlg 12.727 ua) zu der seither beibehaltenen Ansicht, daß die Unterlassung der Anzeige der Überlassung der Hauptmietrechte nach § 19 Abs 2 Z 10 MG als bloßer Ordnungsvorschrift dem zurückbleibenden nahen Angehörigen nicht zum Nachteil gereiche und ungeachtet der damit für den Vermieter verbundenen Erschwernis der Feststellung, wer nun sein Mieter sei, bis zu einer rätlichen Änderung des Gesetzes daran festzuhalten sei, daß der Übergang der Hauptmietrechte "kraft Gesetzes" eintrete, gleich ob eine Anzeige erstattet werde und ob der Vermieter dies zur Kenntnis nehme oder nicht. Die von der gesetzlichen Fiktion ausgelösten Schwierigkeiten, auf die schon Swoboda im Kommentar zum Mietengesetz2, 226 ff, hingewiesen habe, müßten im Interesse der zu schützenden nahen Angehörigen, die beim Verlassen der Wohnung durch den Hauptmieter dort zurückbleiben, in Kauf genommen werden, zumal der ihnen die Wohnung überlassende (damals allein anzeigepflichtige) Mieter häufig kein Interesse daran habe, daß den Angehörigen das Recht zur Benützung der Wohnung gewahrt bleibe (SZ 33/30; MietSlg 37.606/9; 2 Ob 672/86 uva).

In der Entscheidung vom 24. Mai 1989, 1 Ob 557/89, ließ der Oberste Gerichthof die Frage offen, ob im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung und Lehre die Anzeige vom Mietrechtsübergang konstitutiv sei, weil es darauf dort nicht ankam. Schon damals ist aber ausgesprochen worden, daß sich trotz geänderter Formulierung an den Voraussetzungen des Mietrechtsübergangs gegenüber der früheren Rechtslage nichts geändert hat.

Bei abschließender Überlegung aller für und gegen diese Annahme sprechenden Argumente ist entscheidend, daß dem Gesetzgeber weder die bis 1981 zuletzt einheitliche Rechtsprechung verborgen sein konnte noch deren Ruf nach eindeutiger gesetzlicher Regelung. Dennoch hat das MRG mit der nicht ganz zutreffenden Begründung, § 12 Abs 1 und 2 MRG entsprächen dem § 19 Abs 4 MG (RV 425 BlgNR 25. GP, 38 zu § 9 des Entwurfes) keine entscheidende andere Anordnung getroffen. Wohl wurde die Anzeigepflicht auf den Übernehmer der Hauptmietrechte ausgedehnt und seine Zahlungspflicht für den Mietzins ab dem auf die Anzeige folgenden Zinstermin (in § 19 Abs 4 idF MRÄG 1967 noch "ab der Anzeige") festgelegt, keineswegs aber in Ablehnung der früheren Rechtsprechung klargestellt, daß erst mit dem Einlangen der Anzeige (oder erst mit dem Einlangen der Anzeige beider beteiligter Mieter) die Vertragsübernahme wirksam werde. Der Oberste Gerichtshof folgt den überzeugenden eingehenden Ausführungen von Fenyves in Korinek-Krejci, HBzMRG, 299 ff, denen auch Würth-Zingher nur gewisse Bedenken entgegensetzen (Miet- und Wohnrecht, Anm 10 zu § 12 MRG), und bleibt dabei, daß die Abtretung des Mietrechts schon mit der Willenseinigung zwischen dem die Wohnung verlassenden und die Hauptmietrechte dem Angehörigen abtretenden Angehörigen und diesem über die Übernahme der Hauptmietrechte erfolgt und die Verletzung der beiden Teilen auferlegten Pflicht nur Schadenersatzansprüche des Vermieters begründet, wenn diesem aus der Unterlassung der Anzeige vermögensrechtliche Nachteile entstehen, wobei hier die Übergangsregelung des § 46 Abs 1 MRG eine Anhebung des Hauptmietzinses ohnedies nicht gestattet hätte.

Die Herauslösung der Regelung der nicht der Zustimmung des Vermieters bedürftigen Mietvertragsübernahme durch Angehörige aus dem Kündigungsrecht und die damit verbundene Hervorstreichung, die Erweiterung der Pflicht zu ihrer Anzeige an den Vermieter auf den neuen Hauptmieter und die Verschiebung des Beginns der Mietzahlungspflicht des neuen Hauptmieters auf den darauffolgenden Zinstermin geben nämlich keinen ausreichenden Anlaß zum Abgehen vom bisherigen Verständnis der Vorschrift, denn auch das MG ordnete an, daß der bisherige Hauptmieter die Überlassung dem Vermieter anzuzeigen hat und "von da an" die zurückbleibenden Angehörigen als Mieter anzusehen und für den Mietzins zahlungspflichtig sind."

Der 8. Senat des Obersten Gerichtshofes schließt sich dieser vom

3. Senat vertretenen Rechtsansicht und den darin dargelegten Erwägungen grundsätzlich an und fügt dem hinzu:

Das für die Behauptung einer konstitutiven Wirkung der Anzeige zunächst verwendete Argument, der Vermieter erfahre erst durch die Anzeige, wer sein Vertragspartner sei und werde sonst willkürlichen Verschiebungen der Hauptmieterposition ausgesetzt, ist nicht neu und es wurde schon von der bisherigen Rechtsprechung als nicht durchschlagend erachtet.

Die Gesetzesmaterialien erklären ausdrücklich, daß die Neuregelung des § 12 MRG jener des § 19 Abs. 4 MG "entspricht" (425 Blg 15. GP 38); von einer mit den neuen Vorschriften verbundenen, für den Mietrechtsübergang entscheidenden Änderung der bisherigen Rechtslage ist dort nicht die Rede; nicht einmal eine Andeutung dazu findet sich dort. Die zum Teil neuen und insgesamt uneinheitlichen Gesetzesformulierungen können mangels einer erkennbar zum Ausdruck gebrachten diesbezüglichen Gesetzesabsicht keinesfalls zugunsten einer gegenteiligen Neuregelung ausgelegt werden. Ungeachtet der unterschiedlichen Diktion besteht im Sinne der Ausführungen von Fenyves aaO 309 f vor allem auch kein Grund für die Annahme, daß der Übernehmer einer Wohnung nach § 12 Abs. 1 und 2 MRG hinsichtlich des Zeitpunktes seines Rechtserwerbes schlechter gestellt werden sollte als der Erwerber eines Unternehmens nach § 12 Abs. 3 MRG. Schließlich besteht auch bei Auslegung des die Anzeigepflicht normierenden § 12 Abs. 2 MRG als bloßer Ordnungsvorschrift zwischen dieser Bestimmung und jener des § 46 Abs. 2 MRG kein Widerspruch, vielmehr sogar weitaus eher Übereinstimmung (vgl. Fenyves aaO 310 FN 177) als im Falle der Annahme einer konstitutiven Wirkung der Anzeige:

Bei den erst nach Inkrafttreten des MRG (1.1.1982) geschlossenen und von diesem Gesetz erfaßten Bestandverträgen über Wohnungen ist im Hinblick auf den zulässigen Kategorienmietzins durch den Übergang der Mietrechte grundsätzlich keine Änderung zum Nachteil des Vermieters gegeben, lediglich die Person des Zahlungspflichtigen ändert sich. Bei den vor dem 1.1.1982 geschlossenen Verträgen soll die Bestimmung des § 46 Abs. 2 MRG gegenüber weniger schutzwürdigen Angehörigen eine zinsrechtliche Benachteiligung des Vermieters durch den nach dem 31.12.1981 erfolgten Mietrechtsübergang verhindern. Diese Gleichstellung des Vermieters mit nach dem 31.12.1981 abgeschlossenen Mietverträgen kann aber nicht von der Willkür des abtretenden und des übernehmenden Mieters abhängig sein, sodaß auch bei der Mietvertragsübernahme dem Vermieter im Sinne des Wortlautes des § 46 Abs. 2 MRG bereits "ab dem auf den Eintritt folgenden Zinstermin", also unabhängig vom Zeitpunkt einer Anzeige an den Vermieter vom Mietrechtsübergang, der Anspruch auf die dort normierte Mietzinserhöhung zusteht.

Es ist der Zweck der in § 12 MRG normierten Pflicht des abtretenden und des übernehmenden Mieters, vom vereinbarten Mietrechtsübergang Anzeige zu erstatten, daß der nach § 46 Abs. 2 MRG ab dem dem Eintritt folgenden Zinstermin bestehende Anspruch auf Mietzinserhöhung vom Vermieter rechtzeitig geltend gemacht werden kann. Wird entgegen der im Gesetz beiden Teilen auferlegten Pflicht aber keine solche Anzeige erstattet, so besteht für den Vermieter nach Lehre und Rechtsprechung insoweit Anspruch auf Schadenersatz (Fenyves aaO 309; Schuppich aaO 117; Würth aaO Rz 7 zu § 12; Würth-Zingher aaO; RZ 1989/76; 3 Ob 561/89; 5 Ob 111/89; 3 Ob 96/89 ua).

Im vorliegenden Fall stand ab der jedenfalls nach dem 31.12.1981 erfolgten Abtretung und Übernahme der Mietrechte der Erstbeklagten durch den Zweitbeklagten den Klägern als Vermietern der Anspruch zu, zu begehren, daß ihnen der nicht dem Personenkreis des § 46 Abs. 1 MRG zugehörige Zweitbeklagte gemäß § 46 Abs. 2 MRG ab dem auf den Eintritt folgenden Zinstermin den in dieser Gesetzesstelle umschriebenen erhöhten Mietzins leistet. Mangels Anzeige und dadurch rechtzeitiger Kenntnisnahme von diesem vereinbarten Mietrechtsübergang waren die Kläger verhindert, ein derartiges Begehren zu stellen. Im Sinne der vorstehenden Rechtsausführungen sind ihnen daher die beiden Beklagten für den behaupteten Mietzinsentgang schadenersatzpflichtig. Das Erstgericht hielt den Zeitpunkt des Mietrechtsüberganges für nicht feststellbar. In ihrer Berufung haben die Kläger begehrt, daß entgegen der erstgerichtlichen Beweiswürdigung auf der Grundlage mehrfacher vorliegender Beweisergebnisse die Feststellung des Zeitpunktes der intern zwischen den beiden Beklagten erfolgten Mietrechtsübertragung mit November 1984 zu erfolgen habe. Das Berufungsgericht hielt zufolge seiner - vom Obersten Gerichtshof nun aber nicht gebilligten - Rechtsansicht eine diesbezügliche Feststellung und damit überprüfende Würdigung der Beweisergebnisse und der Ansicht des Erstgerichtes für entbehrlich.

Die Frage, ob im Zeitraum November 1984 bis 31.7.1987 ein solcher Mietrechtsübergang zwischen den beiden Beklagten vereinbart wurde, ist aus den dargestellten rechtlichen Erwägungen für die Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens nun letztlich von entscheidender Bedeutung. In Stattgebung der Revision war demgemäß die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der Kläger aufzutragen. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.