TE OGH 1990/6/28 6Ob602/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei mj. Petra R***, Angestellte, 6175 Unterperfuß Nr. 26, vertreten durch ihre Eltern Anton und Maria R***, diese vertreten durch Dr. Josef Posch, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Erich O***, Landwirt, 6175 Unterperfuß Nr. 3, wegen Feststellung, Unterlassung und Leistung (Streitwert 364.800 S), hier: wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung infolge Revisionsrekurses des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 9. April 1990, GZ 4 R 122/90-5, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 15. März 1990, GZ 18 Cg 110/90-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Gegner der gefährdeten Partei hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Die gefährdete Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Mit der pflegschaftsgerichtlich genehmigten Klage stellte die Klägerin das Begehren,

1. es werde gegenüber dem Beklagten festgestellt, daß der von Maria R*** für die Klägerin am 5. 12. 1989 erklärte Verzicht auf deren Vorkaufsrecht an der Liegenschaft EZ 66 II KG Unterperfuß (bestehend aus der Gp 446 im Ausmaß von 608 m2) rechtsunwirksam sei;

2. der Beklagte sei schuldig, es zu unterlassen, um die Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechtes der Klägerin hinsichtlich der genannten Liegenschaft beim Grundbuchgericht Telfs anzusuchen;

3. der Beklagte sei weiters schuldig, der Klägerin zum Zwecke der Ausübung ihres Vorkaufsrechtes die erwähnte Liegenschaft zum Kaufpreis von 364.800 S und im übrigen zu den Bedingungen des zwischen dem Beklagten und Herbert F***, geboren am 19. 1. 1943, und Herbert F***, geboren am 11. 8. 1964, als Käufer abgeschlossenen Kaufvertrages zum Kauf anzubieten.

Die Klägerin brachte dazu im wesentlichen vor, mit einem vom öffentlichen Notar Dr. Felix V*** ausgefertigten Kaufvertrag habe der Beklagte die vorbezeichnete Liegenschaft an Herbert F***, geboren am 19. 1. 1943, und Herbert F***, geboren am 11. 8. 1964, je zur Hälfte zu einem Gesamtkaufpreis von 364.800 S verkauft. Punkt VII des Kaufvertrages enthalte die Bestimmung, daß die Vorkaufsberechtigten, darunter auch die Klägerin, auf das ihnen zustehende Vorkaufsrecht am Kaufgrundstück vorbehaltlos verzichtet und in die bücherliche Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechtes eingewilligt hätten. Für die Klägerin sei dieser Kaufvertrag nur von ihrer Mutter Maria R*** unterfertigt worden. Dem Kaufvertrag sei mit Beschluß des Bezirksgerichtes Telfs vom 6. 2. 1990 die pflegschaftsgerichtliche Bewilligung erteilt worden. Der Verzicht auf das Vorkaufsrecht der Klägerin sei ungeachtet dieser Bewilligung nicht rechtswirksam, weil der eheliche Vater der Minderjährigen dem Verzicht nicht gemäß § 154 Abs 3 ABGB zugestimmt habe. Die Klägerin wolle von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machen. Mit der Klage verband die Klägerin den Antrag auf Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung:

1. Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei gegenüber dem Gegner der gefährdeten Partei auf Unterlassung der bücherlichen Löschung des Vorkaufsrechtes der gefährdeten Partei an der Liegenschaft EZ 66 II KG Unterperfuß (bestehend aus Grundparzelle 446 im Ausmaß von 608 m2) ist der Gegner der gefährdeten Partei bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Rechtsstreites schuldig, es zu unterlassen, beim Bezirksgericht Telfs als Grundbuchgericht um die bücherliche Löschung des Vorkaufsrechtes der minderjährigen Petra R***, geboren am 5. 6. 1971, anzusuchen.

2. An Herbert F***, geboren 19. 1. 1943, Sparkassenangestellter in Innsbruck, Dr. Stumpfstraße 56, und an Herbert F***, geboren 11. 8. 1964, Beamter, ebendort, sowie an den öffentlichen Notar Dr. Felix V***, Maria-Theresien-Straße 4, 6020 Innsbruck, wird das Drittverbot gerichtet, um die Verbücherung der Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechtes der mj. Petra R***, geboren 5. 6. 1971, hinsichtlich der Liegenschaft EZ 66 II KG Unterperfuß beim Bezirksgericht Telfs als Grundbuchgericht anzusuchen.

3. Dem öffentlichen Notar Dr. Felix V*** wird weiters aufgetragen, das Original des in seinen Händen befindlichen Kaufvertrages GZl. 193/89 N/g sofort gerichtlich zu hinterlegen, mit welchem Erich O*** an Herbert F***, geboren am 19. 1. 1943, und Herbert F***, geboren am 11. 8. 1964, die Liegenschaft EZ 66 II KG Unterperfuß verkauft hat.

Zur Begründung dieses Antrages verwies die gefährdete Partei auf ihre Ausführungen in der Klage und darauf, daß zur Vermeidung einer Löschung des bücherlichen Vorkaufsrechtes und damit zur Vermeidung eines unwiderbringlichen Schadens die beantragten Sicherungsmaßnahmen zweckdienlich und erforderlich seien. Die gefährdete Partei bescheinigte ihren Anspruch durch Vorlage einer Kopie des Kaufvertrages und verwies auf den Pflegschaftsakt 1 P 141/84 des Bezirksgerichtes Telfs.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners zur Gänze ab. Es erachtete als bescheinigt, daß der Gegner der gefährdeten Partei Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 66 II KG Unterperfuß war, auf welchem das Vorkaufsrecht zu Gunsten der Maria R***, geborene O***, der Roswitha R***, der Christa R*** und der

mj. gefährdeten Partei, Petra R***, haftet. Der Beklagte verkaufte die Liegenschaft je zur Hälfte an Herbert F***, geboren am 19. 1. 1943, und Herbert F***, geboren am 11. 8. 1964. Der Kaufpreis wurde mit 600 S pro Quadratmeter, sohin insgesamt mit 364.800 S festgelegt. Im Punkt VII des Kaufvertrages verzichtete neben anderen Vorkaufsberechtigten die gefährdete Partei, vertreten durch ihre Mutter Maria R***, auf das ihr zustehende Vorkaufsrecht am Kaufgrundstück vorbehaltlos und erklärte, in die Einverleibung der Löschung des zu ihren Gunsten verbücherten Vorkaufsrechtes unter Verzicht auf Zustellung des bezüglichen Grundbuchbeschlusses und auf Rechtsmittel dagegen einzuwilligen. Dieser Kaufvertrag wurde mit Beschluß vom 6. 2. 1990 pflegschaftsgerichtlich genehmigt. Allerdings wurde die Zustimmung des Vaters der Klägerin, Anton R***, zur Abgabe des Verzichtes auf das der Klägerin zustehende Vorkaufsrecht nicht eingeholt. Der Vater der Klägerin hat eine solche Zustimmung auch nie erteilt. Rechtlich führte das Erstgericht aus, es sei davon auszugehen, daß die Klägerin das Vorliegen einer konkreten Gefährdung weder behauptet noch bescheinigt habe, insbesondere nicht, daß jederzeit die Möglichkeit bestehe, das Vorkaufsrecht werde bücherlich gelöscht. Zur Sicherung von Ansprüchen, die mit einer Löschungsklage nach § 61 GBG geltend zu machen seien und welche der Klägerin für den Fall der Löschung ihres Vorkaufsrechtes zustehe, bedürfe es überdies keiner einstweiligen Verfügung, weil hier die Streitanmerkung nach § 61 Abs 1 GBG zur Verfügung stehe. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der gefährdeten Partei teilweise Folge, erließ die einstweilige Verfügung im Umfange des Punktes 1. des Antrages und wies den Antrag hinsichtlich der Punkte 2. und 3. ab. Es führte aus:

Bei Beurteilung der Anspruchsgefährdung müsse eine konkrete Beeinträchtigung des Anspruches oder des Anspruchsberechtigten wahrscheinlich sein. Eine solche konkrete unmittelbar bevorstehende Gefahr der Löschung des bücherlichen Vorkaufsrechtes der gefährdeten Partei sei aber schon aus dem vorgelegten Kaufvertrag abzuleiten, in welchem nicht nur die entsprechende Aufsandungserklärung enthalten, sondern auch auf die Zustellung des bezüglichen Grundbuchbeschlusses und auf Rechtsmittel gegen diesen verzichtet sowie der vertragsverfassende Notar "mit der grundbücherlichen Durchführung des Vertrages bevollmächtigt" und beauftragt worden sei. Damit bestehe die unmittelbare Gefahr des Verlustes des verbücherten Vorkaufsrechtes. Das Abwarten der bevorstehenden Löschung, um erst in der Folge gegen die neuen Eigentümer mit Löschungsklage vorzugehen, sei der gefährdeten Partei nicht zuzumuten. Ausgehend davon, daß die gemäß § 154 Abs 3 ABGB erforderliche Zustimmung des Vaters der Minderjährigen zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht nicht vorliege, und er eine solche nicht etwa verweigert habe, könne die weiters notwendige und hier auch erteilte Genehmigung des Vertrages durch das Pflegschaftsgericht die Zustimmung des Vaters nicht ersetzen. Der Verzicht sei also rechtsunwirksam. Damit sei der Anspruch bescheinigt. Die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch ein Verbot an den Gegner der gefährdeten Partei beim Buchgericht um die bücherliche Löschung des Vorkaufsrechtes anzusuchen, seien daher gegeben. Gegen die Erwerber der Liegenschaft und den vertragsverfassenden Notar, der auch deren Interessen wahrzunehmen habe, könnten die begehrten Verbote jedoch nicht erlassen werden, weil damit unzulässig in die Rechtssphäre von an den rechtlichen Beziehungen zwischen der gefährdeten Partei und deren Gegner unbeteiligten Dritten eingegriffen würde. Diese könnten, da sie nicht Drittschuldner und am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt seien, in ihren Rechten nicht eingeschränkt werden. Für die Beurteilung, ob der zu sichernde Anspruch der gefährdeten Partei bescheinigt sei, sei die Rechtsfrage maßgeblich, ob allenfalls unter Bedachtnahme auf die Prüfungspflicht des Pflegschaftsgerichtes bei Erteilung einer Genehmigung im Sinne des § 154 Abs 3 ABGB und auf seine Supplierungsbefugnis im Sinne des § 176 Abs 1 ABGB die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des namens der gefährdeten Partei nur von ihrer Mutter erklärten Verzichtes auf das Vorkaufsrecht die Zustimmung des Vaters der Minderjährigen entbehrlich mache. Hiezu fehle es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, es liege daher die Voraussetzung für die Zulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses vor.

Der Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei ist aus den zutreffend angeführten Gründen des Rekursgerichtes zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Nach § 154 Abs 3 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteiles in Vermögensangelegenheiten, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören - und um solche handelt es sich bei der Einwilligung zur Löschung eines zu Gunsten eines Minderjährigen verbücherten Vorkaufsrechtes unbestritten -, der Zustimmung des anderen Elternteiles und der Genehmigung des Gerichtes.

Nach § 176 Abs 1 letzter Satz ABGB hat das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung eines Elternteiles zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen.

Die Funktion des Pflegschaftsgerichtes ist in den beiden genannten Fällen durchaus unterschiedlich. Der Gesetzgeber hat zum besonderen Schutz des Minderjährigen im § 154 ABGB für bestimmte Vertretungshandlungen in wichtigen Angelegenheiten die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften durch besondere Zustimmungserfordernisse erschwert. Schon der Wortlaut, daß Vertretungshandlungen eines Elternteiles der Zustimmung des anderen Elternteiles und der Genehmigung des Gerichtes bedürfen, zeigt, daß (zunächst) jedenfalls die Zustimmung beider Eltern erforderlich ist, welche dann der gerichtlichen Überprüfung im Interesse des Minderjährigen unterliegt. Die Aufgabe des Pflegschaftsgerichtes ist dabei nur die Entscheidung, ob das mit dem Willen beider Eltern geschlossene Rechtsgeschäft pflegschaftsbehördlich zu genehmigen ist, nicht aber die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Minderjährigen und seinem Vertragspartner zu regeln. Es kann das Rechtsgeschäft nicht im Namen des Minderjährigen abschließen, sondern einem solchen nur die Genehmigung erteilen oder versagen (vgl SZ 29/81; Knell, Kuratoren, 209). § 154 Abs 3 ABGB erfordert also außer der Zustimmung des zweiten Elternteiles zusätzlich die gerichtliche Genehmigung (Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 12 zu § 154). Nach § 176 Abs 1 letzter Satz ABGB hat das Gericht nur einzuschreiten, wenn eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung eines Elternteiles verweigert wird. Es werden durch diese Bestimmung nur die Fälle der Nichteinigung der Eltern erfaßt, also jene, in denen eine wichtige Angelegenheit des Kindes, etwa eine solche des § 154 Abs 2 oder Abs 3 ABGB, zwischen den Eltern strittig ist (Pichler, aaO, Rz 2 zu § 176), nicht aber solche, in welchen die Einwilligung eines Elternteiles nur fehlt. Diese Bestimmung bietet keine Grundlage für eine Willenssupplierung eines Elternteiles schlechthin (vgl Pichler, aaO, Rz 16 zu § 154, Rz 5 zu § 176). Zu Recht ist das Rekursgericht daher davon ausgegangen, daß durch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des nur von der Mutter der Minderjährigen abgegebenen Verzichtes auf das Vorkaufsrecht die Zustimmung des Vaters nicht ersetzt wurde. Die Behauptung im Revisionsrekurs, eine konkrete Gefährdung liege nicht vor, weil das Pflegschaftsgericht die Genehmigung des Kaufvertrages inzwischen aufgehoben habe, stellt eine Neuerung dar, die im Revisionsrekursverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann. Im übrigen sind die Ausführungen des Rekursgerichtes zur konkreten Gefährdung zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 402 Abs 2 und 78 EO sowie den §§ 40 und 50 ZPO, jener über den Vorbehalt der Kosten der gefährdeten Partei auf § 393 Abs 1 EO.