TE OGH 1990/6/28 8Ob57/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** I***, 6040 Imst, Dr. Pfeiffenberger-Straße 8, vertreten durch Dr. Josef Neier, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien

1. Silvia N***, Angestellte, 6112 Wattens, Innstraße 27, 2. Karl N***, Kaufmann, 6410 Telfs, Kosmos-Schindler-Straße 5, beide vertreten durch DDr. Armin Sandtner und Dr. Peter Lechner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 362.496,82 sA, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 27. Juli 1989, GZ 2 R 114/89-16, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10. Februar 1989, GZ 16 Cg 256/88-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 14.962,86 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 2.493,81 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Gegen den vom Erstgericht auf Grund des Wechsels vom 11. Mai 1988 über die Wechselsumme von S 484.097,51 sA erlassenen Wechselzahlungsauftrag erhoben die beiden als Bürgen für die Akzeptantin in Anspruch genommenen Beklagten die Einwendungen, es sei der Wechsel vertragswidrig ausgefüllt worden und das Grundgeschäft nach dem Kautionsschutzgesetz nichtig, weil sie Angestellte der Kreditschuldnerin der klagenden Partei seien; die klagende Partei nehme zudem weitere haftende Personen nicht in Anspruch, wozu sie zwar berechtigt erscheine, doch ergebe sich daraus der Verdacht einer "gemeinsamen Aktion zum Nachteil der Beklagten", denn die klagende Partei habe gewußt oder hätte wissen müssen, daß "Zahlungen auf andere Konten umgebucht wurden, die zur Abdeckung der nunmehr geltend gemachten Forderung der klagenden Partei gewidmet bzw. auf das jeweilige Konto eingegangen seien". Auch das Zinsenbegehren sei überhöht.

Nach einer zwischenzeitigen, teilweise auf Zinsen angerechneten Zahlung der Firma S*** über S 150.000 schränkte die klagende Partei ihr Begehren auf Zahlung eines Betrages von S 362.496,82 sA ein und bestritt im übrigen das Vorbringen der Beklagten. Das Erstgericht hielt den Wechselzahlungsauftrag im Umfange des letztgenannten Betrages aufrecht. Es legte seiner Entscheidung folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Die beiden Beklagten sowie Alfons und Margarethe T*** sind Gesellschafter der Firma N*** & T*** Gesellschaft mbH. Diese Gesellschaft ist Komplementärin der Fa. N*** & T*** GesmbH & Co KG (= Fa. N & T), die eine Bankverbindung zur klagenden Partei unterhielt. Im Dezember 1984 wurden die Kundenforderungen der Fa. N & T zur Einbringlichmachung und Vorfinanzierung mit Factoring-Vertrag vom 13.12.1985/18.11.1985 der I*** Factoring Gesellschaft mbH verkauft; diese Gesellschaft leistete Vorschüsse bis zu 80 % der angekauften Forderungen mit einem vereinbarten Rahmen von S 1,5 Mio. auf den Kaufpreis und gewährte einen Abschlag auf Basis einer kontokorrentmäßigen Verzinsung von 9,25 % p.A. jeweils zum Monatsende. Zur Sicherstellung der Forderungen der Fa. I*** Factoring erklärte sich die klagende Partei bereit, die Bürgschaft gemäß § 1357 ABGB bis zu einem Höchstbetrag von S 1,250.000 zu übernehmen. Für die Festsetzung der Höhe der gegen die Fa. N & T zustehenden Forderungen und Ansprüche aus der Factoring-Vereinbarung sollten die Handelsbücher der Fa. I*** Factoring sowie die ordnungsgemäßen Buchauszüge hieraus als ausschließlich maßgebend gelten; dabei wurde diesen Urkunden gegenüber der klagenden Partei volle Beweiskraft zuerkannt. Die klagende Partei erklärte sich bereit, binnen 14 Tagen nach Vorlage der Originalhaftungserklärung auf ein von der Fa. I*** bekanntzugebendes Konto Zahlung zu leisten. Im Falle der Inanspruchnahme der Bürgschaft verpflichtete sich die Fa. I*** Factoring, sämtliche Unterlagen und allfällige Exekutionstitel zur Betreibung der übergegangenen Forderungen an die klagende Partei zu übertragen. Auf Grund dieser Bürgschaftsübernahme schloß die klagende Partei mit der Fa. N & T einen Haftungskreditvertrag über S 2,5 Mio, wonach ihr diese im Falle der Inanspruchnahme aus der Haftung den ausgelegten Betrag samt den jeweils zu dem für Kontokorrentkredite geltenden Zinssatz errechneten Zinsen ersetzen sollte. Des weiteren wurde die Fa. N & T verpflichtet, einen von ihr als Akzeptantin sowie von den Gesellschaftern Alfons und Margarethe T*** und den Beklagten als Bürgen für die Akzeptantin unterfertigten Blanko-Rekta-Wechsel zu übergeben und es wurden ergänzend die allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen dem Vertrag zugrundegelegt. Der Haftungskreditvertrag wurde von der Fa. N & T gefertigt; Alfons T***, Margarethe T*** und die beiden Beklagten

unterfertigten ihn als Bürgen. Diese Personen übergaben der klagenden Partei ein Blanko-Wechselakzept, das vereinbarungsgemäß im Falle einer Inanspruchnahme der klagenden Partei durch die Fa. I*** Factoring von der klagenden Partei gegenüber diesen Personen verwendet werden sollte. Über die auf Grund des Factoring-Vertrages von der Fa. N & T an die Fa. I*** Factoring Gesellschaft mbH verkauften und sodann vorfinanzierten Forderungen wurden regelmäßig Zessionslisten erstellt. Nachdem im Jahre 1987 die Auflösung des Vertragsverhältnisses erwogen worden war, wurde mit Schreiben der I*** Factoring Gesellschaft mbH vom 9. Mai 1988 die ihr von der klagenden Partei geleistete Garantie im Betrag von S 484.097,51 in Anspruch genommen. Dieser Betrag wurde der klagenden Partei von der Fa. N & T als tatsächlich offener Saldo bestätigt. Hierauf leistete die klagende Partei am 11.5.1988 Zahlung an die Fa. I*** Factoring, belastete das Haftungskreditkonto und vervollständigte mit selbem Datum das Blanko-Akzept; dabei setzte sie den obgenannten Betrag zuzüglich 16,5 % Zinsen ab 11.5.1988 ein. Bei diesem Zinssatz handelt es sich um den von der klagenden Partei üblicherweise in Rechnung gestellten Überziehungszinssatz. Die Zahlung der Wechselsumme wurde auf Sicht begehrt. Obwohl die Beklagten von den Vorgängen in Kenntnis gesetzt wurden, leisteten sie keine Zahlung. Am 9.9.1988 wurde der von der Fa. S*** über Betreiben des Zweitbeklagten auf ein anderes Konto (Abstattungskreditkonto) überwiesene Betrag von S 150.000 dem Haftungskreditkonto gutgeschrieben, da es sich dabei um eine Zahlung handelte, die eine an die Fa. I*** Factoring verkaufte Forderung betraf. Eine ständige Überprüfung der Geschäftsgebarung der Fa. N & T durch die klagende Partei war nicht erfolgt; es wurden ihr auch weder Zessionslisten vorgelegt, noch wurden solche von ihr angefordert. Sie hatte eine Überprüfung der Zahlungen von an die Fa. I*** Factoring verkauften Forderungen nicht vorgenommen. Daher erkannte sie auch nicht, daß eine von einem gewissen R*** mit Wechsel auf ein Konto der Fa. N & T bei der klagenden Partei geleistete Zahlung über S 100.000 tatsächlich eine an die Fa. I*** Factoring verkaufte und von dieser vorfinanzierte Forderung betraf. Von dieser Zahlung war sie weder durch die Fa. I*** Factoring noch durch die Fa. N & T in Kenntnis gesetzt worden, die Fa. N & T hatte die Zahlung für sich selbst angenommen. Hievon wurde die Fa. I*** Factoring zwar in Kenntnis gesetzt, diese hat die Zahlung bei den erstatteten Zessionslisten und aushaftenden verkauften Forderungen jedoch nicht berücksichtigt.

In seiner rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Erstgericht aus, die klagende Partei habe die Haftung für Forderungen der Fa. I*** Factoring gegenüber der Fa. N & T als Bürge und Zahler übernommen, sei hiefür beansprucht worden und habe der I*** Factoring nach Rücksprache mit der Fa. N & T und deren Bestätigung des aushaftenden Saldos Zahlung geleistet. Auf Grund des Haftungskreditvertrages schulde ihr die Fa. N & T den bezahlten Betrag, der sich zufolge der nach Klageeinbringung geleisteten Zahlung der Fa. S*** um den um Zinsen verminderten Betrag von S 150.000 reduziere. Die klagende Partei sei daher auf Grund des von den Beklagten als Bürgen für die Annehmerin akzeptierten Blankowechsels berechtigt, diesen reduzierten Betrag von den Beklagten zu fordern. Eine Verpflichtung, alle Bürgen gemeinsam mit der Fa. N & T als Schuldnerin und Akzeptantin in Anspruch zu nehmen, sei nicht gegeben. Im Hinblick auf die Eigenschaft des Wechsels als eines Sichtwechsels sei die klagende Partei auch berechtigt, höhere als 6 %ige Zinsen zu begehren. Die Einwendungen der Beklagten gegen den Wechselzahlungsauftrag entbehrten jeder Grundlage. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der klagenden Partei, wodurch es zu einer Benachteiligung der Fa. N & T gekommen sei, liege nicht vor. Die Annahme einer Verpflichtung der klagenden Partei zur ständigen Kontrolle der auf die verkauften Forderungen geleisteten Zahlungen würde die bankmäßigen Sorgfaltspflichten überfordern. Es sei der klagenden Partei auch nicht möglich gewesen, korrigierend einzugreifen, da es Sache der Fa. N & T gewesen sei, zu bestimmen, auf welche Konten Zahlungen von Kunden geleistet würden.

Das Berufungsgericht hielt weder die Verfahrensrüge und die Rüge unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger Beweiswürdigung noch die Rechtsrüge der Beklagten für gerechtfertigt und gab ihrer Berufung daher nicht Folge. Der Rechtsausführung, das Erstgericht habe die Feststellung unterlassen, ob die Beklagten Dienstnehmer der Fa. N & T gewesen seien und ob sie unter Druck zur Unterfertigung der Bürgschaftserklärung gebracht worden seien und ebenso, ob die klagende Partei ihre vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere die Aufklärungspflicht über die Tragweite der Bürgschaftserklärungen erfüllt habe, hielt das Berufungsgericht entgegen, die Beklagten hätten in erster Instanz derartige Behauptungen über eine Druckausübung und mangelnde Aufklärung über die Tragweite der Bürgschaftserklärung nicht aufgestellt. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen seien die Beklagten Mitgesellschafter der Fa. N*** & T*** Gesellschaft mbH und diese Gesellschaft sei Komplementärin der Fa. N & T. Eine Dienstnehmereigenschaft der Beklagten sei nicht festgestellt worden. Aus den Angaben des Zweitbeklagten in der Parteienvernehmung selbst gehe hervor, daß die Beklagten Gesellschafter der Fa. N*** & T*** Gesellschaft mbH seien und daß der Zweitbeklagte auch Kommanditist der N & T sowie einer der Geschäftsführer der Gesellschaft mbH sei. Unabhängig von der Frage, inwieweit die Bestimmungen des KautSchG auch zugunsten am Dienstgeber als Gesellschafter finanziell beteiligter Dienstnehmer wirkten, stelle der von einer Bank dem Dienstgeber gewährte Kredit, für den der Dienstnehmer bürge, keine dem Dienstgeber bestellte Kaution im Sinne des § 1 KautSchG dar und es spiele auch keine Rolle, daß eine Wechselbürgschaft als Kautionsmittel unzulässig sei. Selbst wenn man in ausdehnender Auslegung des § 3 KautSchG auch Umgehungsgeschäfte durch Einschaltung eines Dritten in den Schutzzweck der Norm einbeziehen wollte, müßte jedenfalls verlangt werden, daß der betreffende Dritte zumindest davon Kenntnis habe, daß das von ihm mit dem Dienstnehmer abgeschlossene Rechtsgeschäft die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes des Dienstnehmers sicherstellen sollte. Eine solche Kenntnis der klagenden Partei hätten die Beklagten hier gar nicht behauptet. Im Verfahren seien auch keine Anhaltspunkte in der Richtung hervorgekommen, daß die klagende Partei die Bürgschaftserklärungen der Beklagten in Kenntnis des Umstandes angenommen habe, die Firma N & T habe die weitere Aufrechterhaltung eines allfälligen Dienstverhältnisses der Beklagten von der Leistung der Bürgschaft abhängig gemacht.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erheben die Beklagten eine auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 aF ZPO gestützte Revision mit dem Antrage, in Abänderung der Entscheidung das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügen die Beklagten ausschließlich angebliche erstgerichtliche Verfahrensmängel, deren Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint wurde. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine derartige Verfahrensrüge in dritter Instanz nicht wiederholt werden. Der Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 aF ZPO liegt daher nicht vor.

In der Rechtsrüge führen die Revisionswerber aus, es treffe zwar zu, daß aus einer allfälligen Dienstnehmereigenschaft nicht auch schon auf eine Druckausübung bei Unterfertigung der Bürgschaftserklärungen geschlossen werden könne. Die vom Erstgericht zutreffend festgestellten Sachverhalte ließen aber klar erkennen, daß die Beklagten von der Gesellschaft und - vor allem - von der klagenden Partei unter Druck gesetzt worden seien, die Bürgschaftserklärungen zu unterfertigen. Schließlich hätte, und dies sei gerichtsbekannt, die klagende Partei der Fa. N & T die Forderung der Fa. I*** Factoring nicht abgesichert, wenn nicht unterfertigt worden wäre. Eine Aufklärung über die Folgen der einzugehenden Bürgschaft habe nicht stattgefunden. Es treffe auch nicht zu, daß die Beklagten "solche Behauptungen in erster Instanz nicht aufgestellt" hätten. Die Erstbeklagte habe ausdrücklich ausgeführt, daß sie die Bürgschaftserklärung "spät abends unterfertigen mußte". Eine Gesellschaftereigenschaft der Dienstnehmer stehe einer Anwendbarkeit des Kautionsschutzgesetzes nicht entgegen. Entscheidungsrelevant sei lediglich die Frage, ob die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes des Dienstnehmers durch das Rechtsgeschäft sichergestellt werden sollte oder nicht. Eine solche Kenntnis der klagenden Partei sei zwar zugegebenermaßen nicht behauptet worden. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht und das Berufungsgericht aber auf Grund der Einwendungen der Beklagten betreffend das Kautionsschutzgesetz diese Frage abklären müssen. Bei mängelfreiem Verfahren und richtiger Sachverhaltsfeststellung hätte sich ergeben, daß die klagende Partei die Bürgschaftserklärungen der Beklagten in Kenntnis des Umstandes entgegengenommen habe, daß die Fa. N & T die weitere Aufrechterhaltung eines Dienstverhältnisses bei der Beklagten von der Leistung dieser Bürgschaft abhängig gemacht habe. Diese Revisionsausführungen sind im wesentlichen durch das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten nicht gedeckt und gehen auch nicht von den Feststellungen der Tatsacheninstanzen aus; sie sind daher insoweit überhaupt unbeachtlich. Die in erster Instanz aufgestellte Behauptung einer vertragswidrigen Ausfüllung des Blankowechsels durch die klagende Partei wurde im Rechtsmittelverfahren nicht aufrechterhalten, sodaß hierauf nicht mehr einzugehen ist.

Gemäß § 3 KautSchG darf die Aufrechterhaltung eines Dienstverhältnisses vom Dienstgeber nicht davon abhängig gemacht werden, daß dem Dienstgeber vom Dienstnehmer ein Darlehen gewährt wird oder daß sich der Dienstnehmer mit einer Geldeinlage am Unternehmen des Dienstgebers als stiller Gesellschafter beteiligt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der E EvBl. 1989/83 ausgesprochen hat, ist dann, wenn der Dienstgeber die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses von der Übernahme einer Bürgschaft durch den Dienstnehmer abhängig macht und diese Umstände dem Dritten bei der Annahme der Bürgschaftserklärung bekannt sind, eine zwar nicht den Buchstaben des KautSchG verletzende, aber dessen Zweck vereitelnde Umgehung gegeben, die gleichfalls unter Nichtigkeitssanktion steht.

Eine Behauptung der Beklagten, ihre Dienstgeberin habe als Kreditschuldnerin der klagenden Partei die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses der Beklagten von der Übernahme der gegenständlichen Wechselbürgschaft abhängig gemacht, wurde, wie die Revisionswerber selbst zugestehen, in erster Instanz nicht aufgestellt. Es liegen auch keinerlei Beweisergebnisse dafür vor und die Tatsacheninstanzen haben in diese Richtung demgemäß keine Feststellungen getroffen. Die Revisionsausführung, die vom Erstgericht "festgestellten Sachverhalte" ließen klar erkennen, daß die Beklagten "seitens der Gesellschaft und der klagenden Partei unter Druck gesetzt worden seien, die Bürgschaftserklärung zu unterfertigen", findet im tatsächlich festgestellten Sachverhalt keine Deckung, und übersieht auch, daß der Tatbestand des § 3 KautSchG nur dann verwirklicht wird, wenn die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses von der Übernahme der Bürgschaft für das Darlehen abhängig gemacht wird. Eine solche Androhung der Auflösung des behaupteten Dienstverhältnisses durch ihre Dienstgeberin kommt auch im festgestellten Sachverhalt in keiner Weise zum Ausdruck. Die Angabe der Erstbeklagten, daß sie "spät abends unterfertigen mußte", ist insoweit ebenfalls unerheblich, denn daß ihr mangels Unterfertigung die Auflösung eines Dienstverhältnisses mit ihr angedroht worden sei, geht hieraus nicht hervor.

Im weiteren gestehen die Revisionswerber selbst zu, daß sie die Kenntnis der klagenden Partei von einer mangels Übernahme der Wechselbürgschaft angedrohten Auflösung eines Dienstverhältnisses vor dem Erstgericht nicht behauptet haben. Entgegen ihrer Ansicht war eine amtswegige Untersuchung dieser Frage dem Erstgericht im Hinblick auf die im Zivilprozeß geltende Parteienmaxime jedenfalls verwehrt.

Der somit insgesamt ungerechtfertigten Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.