TE OGH 1990/7/3 13Os53/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Juli 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. HÖrburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dr. Ungerank als Schriftführer in der Strafsache gegen Nedjit R*** und Milan G*** wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs 1, 143, 2. und 3. Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen beider Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Graz vom 18. Juni 1990, GZ 6 Vr 1847/89-60, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, der Dolmetscherin Mag. phil. Maria Jahns, des Angeklagten Nedjit R*** und der Verteidiger Dr. Reif-Breitwieser und Dr. Destaller, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Milan G*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nedjit R*** wird verworfen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Milan G*** wird Folge gegeben, der diesen Angeklagten betreffende Wahrspruch der Geschwornen sowie das darauf beruhende Urteil in seinem Milan G*** betreffenden Schuld- und Strafausspruch aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Berufung des Angeklagten R*** wird dahin Folge gegeben, daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 6 (sechs) Jahre herabgesetzt wird.

Der Angeklagte G*** wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten R*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschwornen beruhenden Urteil wurden - jeweils nach stimmeneinhelliger Bejahung der entsprechenden Hauptfragen I bis III des Fragenschemas durch die Geschwornen - der am 4.Oktober 1960 geborene Nedjit R*** sowie der am 16.Mai 1950 geborene Milan G***, beide jugoslawische Staatsbürger, des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs 1, 143, 2. und 3. Fall, StGB, und zwar Nedjit R*** als unmittelbarer Täter und Milan G*** als

Tatbeteiligter durch sonstigen Tatbeitrag im Sinne des § 12 (3. Fall) StGB, und Nedjit R*** überdies des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB schuldig erkannt. Darnach hat Nedjit R*** am 2.August 1989 in Wildon dem Taxifahrer Rudolf K*** dadurch, daß er eine Schreckschußpistole auf ihn richtete und ihn aufforderte, den Autoschlüssel und alles, was er bei sich trage, herauszugeben, sodann nach dessen Weigerung und einem Fluchtversuch zwei Schüsse auf ihn abgab, ihn mit dem Revolverkolben auf den Hinterkopf schlug und ihm mehrere Faustschläge und Fußtritte gegen den Körper versetzte, solcherart durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben und mit Gewalt gegen seine Person fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich und Milan G*** durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die Tat unter Verwendung einer Waffe verübte und die Gewaltanwendung eine schwere Verletzung des Rudolf K***, nämlich ein Schädelhirntrauma, einen Nasenbein-, Oberkiefer- und Jochbeinbruch, eine Platzwunde über dem linken Auge und drei Platzwunden am Hinterkopf links, sowie multiple Prellungen am ganzen Körper, ferner Hämatome im Gesichtsbereich und den Verlust von drei Zähnen sowie die Beschädigung von sieben weiteren Zähnen zur Folge hatte. Dem Angeklagten Milan G*** liegt zur Last, zu der vorerwähnten Tat des Nedjit R*** dadurch vorsätzlich beigetragen zu haben, daß er diesen bei der Planung der Tat beriet und sich vor und während der Tat in dessen unmittelbarer Nähe aufhielt, um ihn weiterhin zu beraten und zu bestärken. Weiters hat Nedjit R*** zufolge des ihn überdies treffenden Schuldspruchs wegen Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB am 29.Juli 1989 in Wien unter der Vorspiegelung eines zahlungswilligen und zahlungsfähigen Kunden und mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Taxilenkerin Aurelia H*** zu einer Fahrt mit dem Taxi von Wien nach Wildon und zurück, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu einer Handlung verleitet, welche die Genannte im Betrage von S 4.314 an ihrem Vermögen schädigte. Die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 6 und 8 des § 345 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nedjit R*** richtet sich der Sache nach nur gegen seinen Schuldspruch wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes; sein weiterer Schuldspruch wegen des Vergehens des Betruges blieb nach dem Inhalt seiner Nichtigkeitsbeschwerde unbekämpft.

Der Angeklagte Milan G*** macht in seiner gegen seinen Schuldspruch wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes, begangen durch sonstigen Tatbeitrag, eingebrachten Nichtigkeitsbeschwerde die Nichtigkeitsgründe der Z 6, 10 a und 11 lit a des § 345 Abs 1 StPO geltend.

1./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Nedjit R***:

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als nicht berechtigt. In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 6 des § 345 Abs 1 StPO vermißt der Beschwerdeführer eine Zusatzfrage nach dem Schuldausschließungsgrund des § 11 StGB. Das Fehlen einer solchen Zusatzfrage hätte die Geschwornen an einem brauchbaren Wahrspruch gehindert, weil zufolge des Fragenschemas zum Raubfaktum, das neben einer ihn betreffenden Hauptfrage nach versuchtem schweren Raub, begangen als unmittelbarer Täter (Punkt I des Fragenschemas), nur eine für den Fall der Verneinung dieser Hauptfrage gestellte Eventualfrage nach Tatbegehung im Zustand voller Berauschung im Sinne des § 287 Abs 1 StGB enthalten habe, den Geschwornen keine Möglichkeit zur Feststellung einer nach seiner Verantwortung in der Hauptverhandlung infolge vorangegangenen übermäßigen Alkoholgenusses bei ihm zur Tatzeit vorgelegenen Zurechnungsunfähigkeit geboten worden sei.

Der Einwand versagt.

Den auf eine volle Berauschung des Angeklagten hinweisenden Verfahrensergebnissen (vgl seine Verantwortung in der Hauptverhandlung S 344) trug der Schwurgerichtshof bei der Fragestellung durch die Eventualfrage IV (nach Tatbegehung im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 StGB) Rechnung. Durch die Aufnahme dieser Eventualfrage waren die Geschwornen verhalten, die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten beim Raub in den Kreis ihrer Erwägungen einzubeziehen. Denn in der Rechtsbelehrung (S 7 f) wurde unmißverständlich klargelegt, daß der Angeklagte im Falle der Verneinung der Hauptfrage I (nach versuchtem schweren Raub) und der Bejahung der Eventualfrage des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach dem § 287 StGB schuldig gesprochen würde und daß eine volle Berauschung gemäß dem § 11 StGB die Zurechnungsfähigkeit ausschließt. Im vorliegenden Falle begründet daher die Verwendung des sogenannten Zweifragenschemas (Hauptfrage zur Anklagetat und Eventualfrage nach dem § 287 StGB) anstelle des (für derartige Fälle besser geeigneten, vgl Mayerhofer/Rieder StPO2 § 314 E Nr 73 und Anm zu E Nr 76) Dreifagenschemas - für den Fall der Bejahung der Hauptfrage sind zwei weitere Fragen, nämlich eine Zusatzfrage (gemäß dem § 313 StPO) in Richtung des Schuldausschließungsgrundes nach § 11 StGB und eine weitere (im Falle der Bejahung auch der Zusatzfrage zu beantwortende) Eventualfrage nach dem § 287 Abs 1 StGB, an die Geschwornen zu richten - keine Nichtigkeit nach dem § 345 Abs 1 Z 6 StPO.

Den Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß eine Rechtsbelehrung zu § 11 StGB unterblieben sei.

Auch dieser Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.

Wie schon dem Wortlaut des § 321 Abs 2 StPO zu entnehmen ist, ist den Geschwornen nur eine Rechtsbelehrung zu den tatsächlich gestellten Fragen (und den darin enthaltenen Rechtsbegriffen) zu erteilen. Eine Rechtsbelehrung kann somit unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO nur dann (mit Erfolg) angefochten werden, wenn sie Fragen betrifft, die den Geschwornen tatsächlich gestellt wurden (vgl Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht, StPO, II/2, Nr 20 und 22 zu § 345 Abs 1 Z 8 StPO). Da vorliegend eine Frage nach Zurechnungsunfähigkeit im Sinne des § 11 StGB nicht gestellt wurde, kann nach dem Vorgesagten der Beschwerdeführer aus der Unterlassung einer Rechtsbelehrung zu den in § 11 StGB enthaltenen Rechtsbegriffen eine Urteilsnichtigkeit nach der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO nicht mit Erfolg ableiten. Dazu kommt, daß der hier aktuelle Rechtsbegriff einer Tatbegehung im Zustand einer die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden vollen Berauschung im Rahmen der Rechtsbelehrung zu der den Geschwornen gestellten Eventualfrage nach dem Vergehen des § 287 Abs 1 StGB ohnedies erläutert wurde. Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer weiters vermißte Belehrung, daß bereits eine wesentliche Einschränkung der Diskretions- und Dispositionsfähigkeit des Täters ein vorsätzliches Handeln ausschließe, wäre hingegen unrichtig, weil für ein Handeln im Zustand der - durch vorangegangenen übermäßigen Genuß von Alkohol herbeigeführten und den Begriff einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung im Sinne des § 11 StGB entsprechenden - Zurechnungsunfähigkeit, der auch zur Verwirklichung des Vergehenstatbestandes nach dem § 287 Abs 1 StGB vorausgesetzt wird, (bloß) das Fehlen des biologischen Schuldelementes charakteristisch ist, sodaß einem im Vollrausch handelnden Täter die in diesem Zustand verübte Straftat (hier Raubversuch) mangels eines ihn insoweit treffenden Schuldvorwurfes nicht angelastet werden kann. Hingegen liegt die Frage eines vorsätzlichen Handelns eines solchen Täters auf einer anderen Ebene. Nach herrschender Auffassung erfordert nämlich auch die im Zustand einer vollen Berauschung begangene Tat (sogenannte Rauschtat) eine auf die Herbeiführung eines bestimmten strafgesetzwidrigen Erfolges gerichtete Willensbetätigung (wenn auch mit den mit einem Vollrausch notwendigerweise verbundenen Einschränkungen), sodaß auch eine zur Tatzeit beim Täter infolge Fehlens seiner Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit vorgelegene Zurechnungsunfähigkeit die Annahme eines vorsätzlichen Handelns im Sinne des § 5 Abs 1 StGB nicht zwingend ausschließt (vgl 11 Os 132/87, EvBl 1980/183, 10 Os 81/82 ua). Ob infolge einer wesentlichen Einschränkung der Diskretions- und Dispositionsfähigkeit des Täters das Vorsatzelement fehlt, ist hingegen eine Tatfrage, die der Erörterung in einer Rechtsbelehrung im Sinne des § 321 Abs 2 StPO nicht zugänglich ist. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nedjit R*** war sohin ein Erfolg zu versagen.

2./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Milan G***:

Dem Beschwerdevorbringen dieses Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund der Z 10 a des § 345 Abs 1 StPO muß Berechtigung zuerkannt werden, weil sich, wie auch der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt, aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die von den Geschwornen als erwiesen angenommene Tatsache einer Tatbeteiligung dieses Angeklagten an der (beim Versuch gebliebenen) Raubtat des Mitangeklagten R*** durch sonstigen Tatbeitrag (in Form einer sogenannten intellektuellen Beihilfe) ergeben:

Der Angeklagte G*** hat sich stets damit verantwortet, von dem Mitangeklagten R***, den er erst am Abend des 1.August 1989 in einem Lokal in Wien kennengelernt hatte, zu einer Taxifahrt Richtung Graz eingeladen worden zu sein, weil dieser ihm bis dahin nicht näher bekannte Mann nach seiner Darstellung einen bei der Südautobahn abgestellten PKW abholen wollte. Von einem Raubvorhaben dieses Mannes sei ihm zunächst nichts bekannt gewesen; erst kurz vor dem Überfall habe ihm dieser sein Vorhaben, den Taxilenker zu berauben, mitgeteilt. G*** habe aber diese Ankündigung zunächst nicht ernst genommen. Als der Mitangeklagte R*** später diesen Raubüberfall auf den Taxilenker in seiner (des Beschwerdeführers) Gegenwart tatsächlich ausführte, habe ihm der Mut gefehlt, dem Taxilenker zu Hilfe zu kommen, weil der Täter mit einer Pistole bewaffnet gewesen sei. Er sei jedoch, nachdem der Überfall des Nedjit R*** auf den Taxilenker gescheitert sei, beim Taxi geblieben und habe dort das Eintreffen der Gendarmerie abgewartet (vgl die Verantwortung des Beschwerdeführers, S 29, 31, 33, 35; 82, 83; 349, 350, 353, 355 und 359 d.A).

Diese Verantwortung findet zunächst schon in der Darstellung des Tatopfers, des Zeugen Rudolf K***, eine wesentliche Stütze, hat doch dieser Zeuge sowohl im Vorverfahren als auch in der Hauptverhandlung bestätigt, daß der Überfall auf ihn allein von Nedjit R*** ausgeführt worden sei, der Angeklagte G*** sich daran nicht beteiligt habe und auch nachher nicht geflüchtet sei (vgl S 11; 101, 103, 104, 105; 369, 371, 372 und 374 d.A). Daß der Angeklagte G*** am Tatort verblieb und dort von der nach der Tat einschreitenden Gendarmerie auch angetroffen wurde, ergibt sich überdies aus dem Bericht der Gendarmerie vom 2.August 1989 (S 15 d.A).

Zwar wurde der Angeklagte G*** zunächst vom Mitangeklagten R*** schwer belastet; behauptete doch R*** vorerst bei der Gendarmerie, daß Milan G*** diesen Raubüberfall auf den Taxilenker initiiert und auch ausgeführt habe. Diese Darstellung des Mitangeklagten R*** erwies sich allerdings insoweit als unrichtig, als sich nach der Darstellung des Tatopfers der Angeklagte G*** - entgegen den ihn belastenden Angaben des Mitangeklagten R*** - an diesem Raubüberfall in keiner Weise aktiv beteiligt hatte. Zudem hat der Mitangeklagte R*** diese den Beschwerdeführer belastenden Angaben, nachdem er sie zunächst auch noch vor dem Untersuchungsrichter wiederholt hatte (vgl S 76, 77 und 78 d.A), schon bei seiner zweiten Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter nicht mehr aufrecht erhalten (vgl S 79 b d.A). Er hat auch in der Hauptverhandlung ausdrücklich eingestanden, daß seine Angaben vor der Gendarmerie nicht richtig gewesen seien (S 344 und 345 d.A) und bekundet, daß zwischen ihm und dem Angeklagten G*** ein Überfall auf den Taxilenker vorher nicht besprochen worden sei (S 343 und 344 d.A).

Bei der Bejahung der Schuldfrage hinsichtlich des Angeklagten G*** konnten sich die Geschwornen ausschließlich auf die belastenden (und später nicht mehr aufrecht erhaltenen) Angaben des Mitangeklagten R*** im Vorverfahren stützen, die jedoch - wie oben eingehend aufgezeigt - zum Teil in Widerspruch zur Darstellung des Raubopfers und auch zum Verhalten des Beschwerdeführers am Tatort stehen. Damit ergeben sich aber aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die im Wahrspruch enthaltene Feststellung einer Beteiligung des Angeklagten G*** an dem vom Mitangeklagten R*** begangenen Raubversuch im Sinne einer Beitragstäterschaft. Der von G*** zugegebene Umstand, vom Mitangeklagten R*** kurz vor der Tat über dessen Raubvorhaben informiert worden zu sein, jedoch eine (rechtzeitige) Warnung des Taxifahrers unterlassen und diesem während des vom Mitangeklagten R*** verübten Überfalls - aus Angst vor dem bewaffneten Mitangeklagten - auch keine Hilfe geleistet zu haben, allein wäre nämlich für die Annahme einer Beitragstäterschaft zu der vom Mitangeklagten R*** als unmittelbarem Täter ausgeführten (und letztlich beim Versuch gebliebenen) Raubtat nicht ausreichend. Er könnte unter Umständen einen Schuldvorwurf wegen des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem § 286 Abs 1 StGB tragen, wobei allerdings - nach Lage des Falles - die Bestimmung des Abs 2 dieser Gesetzesstelle zu beachten wäre. Aus diesen Erwägungen war der Tatsachenrüge Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Mit seiner hiedurch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte Milan G*** auf diese Entscheidung zu verweisen. Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Nedjit R*** nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Dabei wertete es als erschwerend das Zusammentreffen von zwei strafbaren Handlungen, die sorgfältige Tatvorbereitung und die brutale Tatausführung, mildernd hingegen die Unbescholtenheit des Angeklagten und den Umstand, daß das Raubdelikt beim Versuch blieb.

Der Berufung des Angeklagten R***, mit welcher er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt, kommt Berechtigung zu. Mit Recht weist der Berufungswerber darauf hin, daß er im Vorverfahren vor den Beamten der Gendarmerie (vgl S 23) und auch vor dem Untersuchungsrichter (vgl S 78) ein gewalttätiges Vorgehen und auch eine Verletzung des Zeugen Rudolf K*** zugegeben und damit mit seiner Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Z 17 StGB). Weitere Milderungsgründe vermag die Berufung allerdings nicht aufzuzeigen: Die durch den Alkoholkonsum bedingte Enthemmung des Beklagten wird durch den Vorwurf aufgewogen, der ihm (vgl seine Angaben dazu S 21, 76 und 342 f) wegen des exzessiven Alkoholgenusses im Rahmen einer Zechtour zur Last fällt (§ 35 StGB, vgl 15 Os 45/89; 14 Os 88/89). Hingegen tritt im Gewicht der Erschwerungsgründe keine Änderung ein. Dem Vorbringen in der Berufung zuwider wurde nach Lage des Falles im Hinblick auf den Tathergang mit Recht die (im § 32 Abs 3 als bemessungserheblicher Umstand angeführte) sorgfältige Tatvorbereitung als erschwerend gewertet. Die brutale Tatausführung wird hier zwar durch die Annahme der Qualifikation nach dem § 143, dritter Fall, StGB abgegolten und hat daher als besonderer Erschwerungsgrund zu entfallen; an ihre Stelle tritt jedoch die zweifache Qualifikation als erschwerend.

Bei richtiger Würdigung der so korrigierten Strafzumessungsgründe erweist sich die in erster Instanz verhängte Strafe doch als etwas überhöht. Sie war in Stattgebung der Berufung, wie aus dem Spruch ersichtlich, schuldangemessen zu reduzieren. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.