TE OGH 1990/7/5 Okt28/90

Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch seinen Vorsitzenden Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden sowie durch seine weiteren Mitglieder Kommerzialräte Dr. Bauer, Dkfm. Dr. Grünwald, Dr. Lettner, Dr. Placek, Dr. Reindl und Dr. Schwarz in der Kartellrechtssache der Antragstellerin R*** Ö***,

vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wider die Antragsgegnerin M*** Austria Gesellschaft m.b.H., Klagenfurt, Ernst Diez-Straße 3, vertreten durch Dr. Peter Kisler ua., Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufforderung zum Antrag auf Genehmigung eines Wirkungskartells, infolge Rekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß der Stellvertreterin des Vorsitzenden des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 9. Februar 1990, Kt 1338/89-2, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung allenfalls nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß forderte die Stellvertreterin des Vorsitzenden des Kartellgerichts beim Oberlandesgericht Wien die Antragsgegnerin über Antrag der Amtspartei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, gemäß § 57 KartG 1988 ohne Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen (§ 57 Abs. 2 S 1), aber mit Belehrung über die Rechtsfolgen der Nichtbefolgung des Auftrags (§ 57 Abs 2 und § 130) und über die notwendige Vertretung durch einen Kartellbevollmächtigten (§ 54), als Mitglied eines Wirkungskartells auf, binnen einem Monat ab Zustellung des Beschlusses beim Kartellgericht die Genehmigung dieses Kartells zu beantragen.

Der dagegen von der Antragsgegnerin durch einen gewählten Rechtsanwalt erhobene Rekurs ist zulässig und berechtigt. Gemäß § 43 KartG 1988 entscheiden das Kartellgericht und das Kartellobergericht in Angelegenheiten nach diesem Bundesgesetz im Verfahren außer Streitsachen. Nach § 9 Abs 1 AußStrG kann Rekurs erheben, wer sich durch die Verfügung der ersten Instanz über einen Gegenstand der Gerichtsbarkeit außer Streitsachen beschwert erachtet. Voraussetzung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist daher ein schlüssig behaupteter Eingriff in die geschützte Rechtssphäre (SZ 42/176; SZ 50/41 ua.). Unter einer anfechtbaren Verfügung ist eine auf die Erzeugung von Rechtswirkungen gerichtete prozessuale Willenserklärung des Gerichtes zu verstehen, deren Abänderung oder Aufhebung das dagegen erhobene Rechtsmittel bezweckt. Bei Prüfung in dieser Richtung ist kein kleinlicher Maßstab anzulegen. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist also mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung nur dort abzulehnen, wo die Rechtsstellung des Beteiligten nicht gefährdet ist (SZ 50/41 mwN).

Durch den angefochtenen Beschluß wird die Rechtsstellung der Antragsgegnerin verändert, und sie ist hiedurch auch - sollte sie tatsächlich Mitglied eines Wirkungskartells sein - beschwert. Bis zum Ablauf der gesetzten Frist durfte die Antragsgegnerin nämlich gemäß § 18 Abs 1 Z 1 KartG ein allenfalls bestehendes solches Kartell auch ohne Genehmigung durchführen. Nach fruchtlosem Verstreichen der gesetzten Frist wäre ihr jedoch die auch nur teilweise weitere Durchführung gemäß § 57 Abs 3 KartG sogar unter strafgerichtlicher Sanktion (§ 130 Abs 1 KartG) verboten. Die Erhebung des vorliegenden Rekurses durch einen gewählten Rechtsanwalt statt einen Kartellbevollmächtigten war erlaubt. Die vom Stellvertreter des Vorsitzenden des Kartellgerichtes gemäß § 57 Abs 2 KartG in den Beschluß aufgenommene Belehrung über die Bestimmung des § 54 KartG - wonach sich die Kartellmitglieder vor dem Kartellgericht und dem Kartellobergericht durch einen im Inland wohnhaften Kartellbevollmächtigten vertreten lassen müssen - gilt noch nicht für das Rechtsmittelverfahren über die Aufforderung durch das Kartellgericht zur Antragstellung, weil hier noch keine Gemeinschaftsrechte auszuüben sind oder betroffen werden (siehe die Möglichkeit nach § 57 Abs 1 KartG, ohne Bestellung eines Kartellbevollmächtigten um Fristverlängerung anzusuchen; vgl. auch § 54 Abs 2 KartG und Jelinek, ÖBl. 1968, 25 Ä28Ü).

In der Sache selbst verweist die Rekurswerberin mit Recht

darauf, daß der bekämpfte Auftrag des Stellvertreters des

Vorsitzenden des Kartellgerichtes dem § 57 Abs 1 KartG 1988 schon

formell nicht entspricht. Auf Antrag einer Amtspartei sind

die  Mitglieder   unter anderem von Wirkungskartellen,

die kein Bagatellkartell sind, aufzufordern, binnen einem Monat beim

Kartellgericht die Genehmigung des Kartells zu beantragen. Nach

dieser klaren Gesetzesbestimmung kann die Aufforderung nicht wirksam

allein an   e i n   angebliches Mitglied eines Wirkungskartelles

gerichtet werden. Eine solche Aufforderung wäre auch sachlich ohne

Sinn. Dem einzelnen Aufgeforderten wäre zwar sodann die weitere

Durchführung des Kartells untersagt (§ 57 Abs 3 KartG), nicht aber

allen übrigen möglichen Kartellanten. Nur die

Zustellung   der Aufforderung genügt gemäß § 57 Abs 2 KartG

an ein einziges Kartellmitglied. Das ist zwar auch nicht immer

zielführend, weil sich ein Kartellmitglied, dem kein Verschulden an

einer weiteren Durchführung des Kartells vorgeworfen werden kann

(etwa infolge nicht einmal fahrlässiger Unkenntnis der

Aufforderung), sich nicht nach § 130 KartG strafbar macht; die

Bestimmung mag aber bei vermuteten Wirkungskartellen großen Umfangs

und häufig wechselnden Teilnehmern ihren Sinn haben. Im allgemeinen

ist jedoch auch die Zustellung an alle bekannten Kartellmitglieder

zu empfehlen.

Das Erstgericht wird daher den vorliegenden Antrag der Amtspartei R*** Ö*** zunächst dahin zu prüfen haben, welche gerichtsbekannten oder von dieser Amtspartei namhaft gemachten Mitglieder des angeblichen Wirkungskartells im Sinn des § 57 KartG zur Antragstellung auf Genehmigung des Kartells aufzufordern sind.

Auf die weiteren, im Rekurs angeschnittenen Rechtsfragen betreffend die Zulässigkeit dieses Auftrages ist vorläufig nicht einzugehen, um die möglichen übrigen Antragsgegner nicht zu präjudizieren.