TE OGH 1990/7/11 9ObA156/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Meches und Anton Prager als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Eva Maria S***, Tullnerbach, Troppberg 64, vertreten durch Dr. Anton Pokorny ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ö*** R***, Wien 13., Würzburggasse 30,

vertreten durch Dr. Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlicher 59.274 S brutto sA (Revisionsstreitwert 54.307,60 S brutto), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.März 1990, GZ 31 Ra 136/89-46, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17.Mai 1989, GZ 9 Cga 1510/88-40, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.706,20 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 617,70 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die behaupteten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO). Soweit die Revisionswerberin das Unterbleiben der Vernehmung der Zeugin Elfriede S*** und die Unterlassung der Vorlage der Urlaubsaufzeichnungen rügt, ist ergänzend darauf hinweisen, daß nach ständiger Rechtsprechung nur einmal - und zwar in der nächst höheren Instanz - überprüft werden kann, ob ein Verfahrensmangel vorliegt. Da die im § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG vorgesehene Neudurchführung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht in das ASGG nicht übernommen wurde, sodaß nunmehr Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht auch solche des Berufungsverfahrens sind, ist der im allgemeinen zivilgerichtlichen Verfahren geltende Grundsatz, daß Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden können, auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen anzuwenden (vgl RZ 1989/16 ua). Eine Aktenwidrigkeit iS des § 503 Z 3 ZPO ist nur dann gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, nicht aber dann, wenn lediglich Parteienvorbringen unrichtig wiedergegeben wurde. Soweit die Revisionswerberin weiters die der Aussage des Zeugen Dr. Helmut Z*** entsprechende Feststellung über ihre Monatsbezüge sowie die der Aussage des Zeugen Otto K*** und Beilage 18 entsprechende Feststellung über die für Betriebsausflüge gewährte bezahlte Freizeit in Zweifel zieht, bekämpft sie in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Im übrigen genügt es, auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin noch folgendes zu entgegnen:

Soweit die Revisionswerberin vermeint, sie sei mit den Krankmeldungen vom 22.Dezember und 30.Dezember 1980 konkludent von dem für 23.Dezember 1980 sowie 2. und 5.Jänner 1981 beantragten und bewilligten Urlaub zurückgetreten, ist ihr zu erwidern, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die beklagte Partei mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgehen durfte, daß eine Erkrankung nur für den Tag ihrer Meldung geltend gemacht wurde, zumal in der Folge von der Klägerin keinerlei Nachweise über eine Erkrankung auch an den vereinbarten Urlaubstagen erbracht wurden; der 30.Dezember 1980 wurde hingegen nicht als Urlaubstag angerechnet, sodaß die diesbezüglichen Ausführungen der Revisionswerberin ins Leere gehen.

Mit Recht haben die Vorinstanzen auch das noch vor Ende der bis 7. Dezember 1981 währenden Schutzfrist mit Schreiben vom 28. November 1981, Beilage 15 - unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des gesamten Karenzjahres - ausdrücklich zur Erfüllung der formellen Erfordernisse für die Überweisung der Anschaffungsbeihilfe gestellte Ersuchen der Klägerin um Gewährung eines dreitägigen Urlaubes in der Zeit vom 7.Dezember 1981 bis 9.Dezember 1981 unabhängig von der dem Begehren auf drei Tage Urlaub widersprechenden kalendermäßigen Lagerung dahin gewertet, daß die Klägerin entsprechend dem § 15 Abs. 1 MSchG (vgl Martinek-Knöfler MSchG8, 219 f) erkennbar einen dreitägigen Urlaub nach Ende der Schutzfrist und vor Beginn des Karenzurlaubes anstrebte. Geht man von dem ausdrücklich deklarierten Zweck des Urlaubsantrages aus und nimmt man darauf Bedacht, daß sich durch eine abweichende Lagerung des dreitägigen Urlaubs nichts daran änderte, daß die Klägerin jedenfalls bis zum Ende der Karenzfrist am 12. Oktober 1982 keinen Dienst zu leisten hatte, dann hätte eine nur an der beantragten kalendermäßigen Lagerung orientierte Auslegung dieses Schreibens gegen Treu und Glauben und die dem Arbeitgeber obliegende Fürsorgepflicht verstoßen. Die Klägerin muß sich daher den von der beklagten Partei entsprechend dem Sinn ihres Ansuchens gewährten Urlaub von drei Tagen auf ihren Urlaubsanspruch anrechnen lassen.

Mit den Ausführungen, nicht konsumierte Betriebsausflugstage seien bei aufrechtem Dienstverhältnis finanziell abgegolten worden, geht die Revisionswerberin nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodaß es sich erübrigt, auf diesen nicht gesetzmäßig ausgeführten Teil der Rechtsrüge einzugehen.

Den Ausführungen der Revisionswerberin, sie habe mit den in der Klage geltend gemachten, zum Teil entlassungsabhängigen Ansprüchen auch die Kinderzulage begehrt, ist zu erwidern, daß sie dort nur Entgeltansprüche für die Zeit vom Juni 1984 bis März 1985 geltend gemacht hat; die Verjährung für den erstmals in der Tagsatzung vom 18. Juni 1988 geltend gemachten Anspruch auf Kinderzulage für davon abweichende Zeiten wurde durch diese Klage nicht unterbrochen; dasselbe gilt von dem erst mit Schriftsatz vom 19.Mai 1988, ON 28, geltend gemachten Anspruch auf Anschaffungsbeihilfe für den Zeitraum bis Juni 1984. Zutreffend ist das Berufungsgericht daher auch von einer Verjährung des Anspruches auf Kinderzulage ausgegangen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.