TE OGH 1990/7/11 3Ob555/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*** Werke Alfred D*** Gesellschaft mbH & Co, Lochau, Lindauerstraße 60, vertreten durch Dr. Michael Barnay, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Charlotte R***, Pensionistin, Lochau, Lindauerstraße 60, vertreten durch Dr. Norbert Kohler, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Kündigung, infolge Rekurses des Alfred D***, Kaufmann iR, Lochau, Lindauerstraße 60, vertreten durch Dr. Michael Barnay, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 18. April 1990, GZ. 1 c R 61/90-62, womit die Berufung des Rekurswerbers gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 8. Februar 1990, GZ. 2 C 4/88-57, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird in "D*** Werke Alfred D*** Gesellschaft mbH & Co" richtiggestellt.

2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurswerber hat die Kosten des Rekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Rekurswerber war seit 10. 8. 1964 im Handelsregister als Geschäftsinhaber des protokollierten Einzelkaufmanns "D***-Werke Alfred D***" eingetragen. Mit 1. 4. 1976 traten in sein Handelsgeschäft die A. D*** Gesellschaft mbH (im folgenden als "Gesellschaft mbH" bezeichnet) als persönlich haftende Gesellschafterin und mehrere Kommanditisten ein. Das Handelsgeschäft wurde als Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firma fortgeführt. Am 13. 6. 1977 wurde der Austritt des Rekurswerbers als persönlich haftender Gesellschafter und sein Eintritt als Kommanditist, am 6. 11. 1986 sein Austritt als Kommanditist und am 20. 1. 1987 die Änderung der Firma der Kommanditgesellschaft in "D*** Werke Alfred D*** Gesellschaft mbH & Co" im Handelsregister eingetragen. Als Geschäftsführer der Gesellschaft mbH war vom 28. 10. 1975 bis 6. 12. 1984 der Rekurswerber und (weiters) vom 19. 3. 1982 bis 1. 6. 1987 Ilse D*** und ist seit 19. 3. 1982 der Sohn des Rekurswerbers Harry D*** eingetragen.

Der Ehemann der Beklagten schloß am 17. 9. 1968 als Mieter einen Mietvertrag, in dem als Vermieterin die "Firma D***-Werke A. D***" bezeichnet wurde. Die den Gegenstand des Vertrages bildende Wohnung liegt in einem Haus, als dessen Eigentümer seit 1964 der Rekurswerber im Grundbuch eingetragen war und seit 1987 auf Grund eines Schenkungsvertrages vom 8. 9. 1986 sein Sohn Harry D*** eingetragen ist.

Die Mietrechte gingen nach dem (datumsmäßig nicht festgestellten) Tod des Ehemanns der Beklagten auf diese über. In einem am 4. 9. 1985 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz wurde der Beklagten der Bestandvertrag aufgekündigt, wobei die kündigende Partei mit "Firma D***-Werke A. D***" bezeichnet wurde. Nachdem die Beklagte gegen die Aufkündigung fristgerecht Einwendungen erhoben hatte, wurde dieselbe Bezeichnung für die nunmehr gemäß § 571 Abs 2 ZPO als Kläger anzusehende kündigende Partei verwendet. Diese nannte für die Parteienvernehmung den Sohn des Rekurswerbers, der bei der Vernehmung auch als Partei behandelt wurde, und beantragte dann ua. die Vernehmung des Rekurswerbers als Zeugen, der auch in dieser Eigenschaft vernommen wurde. Außerdem bezog sie sich zum Beweis ihres Vorbringens auf Schreiben der "kündigenden Partei" vom 25. 3., 23. 5. und 12. 6. 1985 und legte sie vor. Es wurde hiefür Briefpapier mit der gegenwärtigen, allerdings erst seit 20. 1. 1987 eingetragenen Firma der Kommanditgesellschaft verwendet. Schließlich wurde vom Erstgericht am 3. 3. 1986 noch Ilse D*** als Partei vernommen, die damals Geschäftsführerin der Gesellschaft mbH war.

Die Beklagte wendete ua. den Mangel der aktiven Klagelegitimation ein. Die Ankündigung sei von der Kommanditgesellschaft eingebracht worden, mit der das Mietverhältnis nicht begründet worden sei. Die klagende Partei berichtigte hierauf "gemäß § 235" ihre Bezeichnung auf den Namen des Rekurswerbers. Die Beklagte sprach sich gegen diese "Klagsänderung" mit der Begründung aus, daß es sich um einen unzulässigen Parteiwechsel handle. Das Erstgericht hob die Aufkündigung als rechtsunwirksam auf und wies das Räumungsbegehren ab, ohne über die begehrte Berichtigung der Parteibezeichnung zu entscheiden. Die Einzelhandelsfirma des Rekurswerbers habe zur Zeit der Einbringung der Aufkündigung nicht mehr bestanden. Die Aufkündigung sei daher nicht vom Vermieter, sondern von der Kommanditgesellschaft eingebracht worden, die aber nicht Rechtsnachfolgerin des Vermieters sei.

Das Berufungsgericht wies die vom Rekurswerber gegen das Urteil des Erstgerichts eingebrachte Berufung zurück und sprach aus, daß der "ordentliche Revisionsrekurs" zulässig sei. Die "Berichtigung" der Bezeichnung der klagenden Partei sei ein unzulässiger Parteiwechsel, weil eine natürliche Person an die Stelle einer vorhandenen juristischen Person (gemeint wohl: Kommanditgesellschaft) habe treten sollen. Das Erstgericht habe mit Recht - ohne formellen Beschluß - die "Richtigstellung der Parteibezeichnung" nicht zugelassen. Die Berufung sei daher von einer am Verfahren nicht beteiligten Person erhoben worden.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO nF unabhängig vom Ausspruch des Berufungsgerichtes jedenfalls zulässig, weshalb dieser Ausspruch überflüssig war (zum vergleichbaren § 519 Abs 1 Z 2 ZPO idF vor der WGN 1989, SZ 58/21; zur neuen Rechtslage Petrasch in ÖJZ 1989, 750); er ist aber nicht berechtigt.

Wie schon die Vorinstanzen richtig erkannten, wurde die Aufkündigung von der Kommanditgesellschaft und nicht vom Rekurswerber eingebracht. Dies ergibt sich zunächst daraus, daß die Firma, mit der die kündigende Partei bezeichnet wurde, zur Zeit der Einbringung der Kündigung schon der Kommanditgesellschaft zustand. Überdies hat die an die Stelle der Kündigenden tretende klagende Partei selbst die Vernehmung des Rekurswerbers nur als Zeugen und nicht als Partei, hingegen aber die Vernehmung der Geschäftsführer der Gesellschaft mbH als Partei beantragt. Dies kann nur so verstanden werden, daß damit dem § 373 Abs 3 ZPO Rechnung getragen werden sollte und es sich daher um einen Rechtsstreit der Kommanditgesellschaft handelte, weil die Gesellschaft mbH damals einzige persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft war und daher für die Vernehmung ihre gesetzlichen Vertreter als Partei zu behandeln waren. Schließlich hat die klagende Partei mehrere Schreiben, die unter Verwendung des Briefpapiers der Kommanditgesellschaft verfaßt wurden, als ihre Schreiben bezeichnet; daraus muß ebenfalls geschlossen werden, daß die Kommanditgesellschaft kündigende und damit klagende Partei sein sollte und auch war.

Diesen Sachverhalt verkennt der Rekurswerber in seinem Rekurs. Es geht nicht darum, ob es gemäß § 235 Abs 5 ZPO möglich gewesen wäre, die Parteibezeichnung auf seinen Namen richtigzustellen, wenn die Aufkündigung nach ihrem Inhalt in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise von ihm, wenn auch unter seiner früheren Firma, eingebracht worden wäre. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, zumal die Aufkündigung von einer existenten, aber vom Rekurswerber, der nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter war, verschiedenen Person stammte. Für ihn ist daher auch nichts daraus zu gewinnen, daß die Rechtsprechung (vgl. auch den Wortlaut des § 235 Abs 5 ZPO) in der Änderung der Unternehmensbezeichnung auf den Eigentümer des Unternehmens (unabhängig von der verschiedenen Rechtspersönlichkeit) eine bloße Richtigstellung der Parteibezeichnung erblickt (zB 4 Ob 142/85, 9 Ob A 251/88, 7 Ob 712/89). Denn der Kläger war zur Zeit der Aufkündigung nicht mehr Eigentümer des Unternehmens.

Durch die Erklärung der klagenden Partei wurde daher nicht bloß die Parteibezeichnung im Sinn des § 235 Abs 5 ZPO richtiggestellt, sondern sie zielte auf einen Wechsel der Partei ab. Das Erstgericht hätte über die Zulässigkeit dieses Parteiwechsels durch Beschluß entscheiden müssen, wobei der Beschluß auch in das Urteil hätte aufgenommen werden können (vgl Fasching, ZPR2 Rz 1241). Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus seiner Entscheidung, wie das Berufungsgericht meint, tatsächlich ergibt, daß es den Parteiwechsel ablehnte. In diesem Fall wäre dem Rekurswerber das Recht zugestanden, die Entscheidung mit Rekurs zu bekämpfen, weil ihm im Rahmen des über die Zulässigkeit des Parteiwechsels entstandenen Zwischenstreits eine parteigleiche Stellung zukam (vgl JB 17 neu = SZ 6/343; SZ 49/17 ua.). Der Berufung ist aber nicht zu entnehmen, daß damit auch eine allfällige Ablehnung des Parteiwechsels bekämpft werden sollte, weshalb sie nicht als - gemäß § 84 Abs 2 ZPO ohne Rechtsfolgen - unrichtig bezeichneter Rekurs angesehen werden kann. Der Rekurswerber hat in der Berufung auch nicht gerügt, daß über die Zulässigkeit des Parteiwechsels nicht entschieden wurde. Er hat sich darin nur auf den Standpunkt gestellt, daß eine - gemäß § 235 Abs 5 ZPO jedenfalls zulässige - bloße Richtigstellung der Parteibezeichnung vorliege. Da dies nach dem Gesagten nicht der Fall ist, ging das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß der Kläger nicht Partei des Verfahrens und deshalb zur Berufung gegen das Urteil des Erstgerichtes nicht legitimiert ist (zur fehlenden Legitimation Fasching aaO Rz 1690 und Jud 17 neu = SZ 6/343). Da sich seit der Aufkündigung bloß die Firma der demnach als kündigende und nunmehr als klagende Partei anzusehenden Kommanditgesellschaft geändert hat, war deren Bezeichnung aus Anlaß des Rekurses gemäß § 235 Abs 5 letzter Satz ZPO von Amts wegen richtigzustellen; der erkennende Senat hält unbeschadet der Rechtsprechung, daß die Richtigstellung im Rubrum der Entscheidung genügt (SZ 23/7; EvBl 1973/30 ua), die Aufnahme in den Spruch hier für zweckmäßig (vgl Fasching aaO Rz 328).

Der Ausspruch über die Rekurskosten beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.