TE OGH 1990/7/11 1Ob15/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann, Dr.Schlosser, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Manfred H***, Steuerberater, Vöcklabruck, Feldgasse 6, vertreten durch Dr.Franz Hitzenberger, Dr.Christian Rumplmayr, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wider die beklagten Parteien 1.) Martin S***, 2.) Dorothea S***, beide Landwirte, Ungenach, Vorderschlag 2, beide vertreten durch Dr.Alois Nußbaumer, Dr.Stefan Hoffmann, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert S 30.000,--), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 7. März 1990, GZ R 1125/89-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 17.Oktober 1989, GZ 2 C 2363/89a-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.395,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 565,95 USt.) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat das im Fischereikataster bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck unter PZ 196 eingetragene Fischereirecht am Apfelwangerbach samt Zu- und Abflüssen, zu denen auch das sogenannte Mitterbachl gehört, im Jahre 1983 von der Volkskreditbank AG erworben. Die Beklagten und ihre Rechtsvorgänger übten das Fischereirecht seit mehr als 30 Jahren an jenem Teil des Mitterbachls - einem Privatgewässer - aus, der auf ihrem Grundstück 1715/1, EZ 146 KG Ungenach liegt.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß ihm das Fischereirecht am Mitterbachl zwischen der Vorderschlagener Brücke und dem Mühlbach zusteht. Die Beklagten seien schuldig, jede Ausübung der Fischerei dort zu unterlassen. Die von den Beklagten behauptete Ersitzung sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich.

Die Beklagten wendeten ein, mit dem Eigentum an der Liegenschaft EZ 146 KG Ungenach "Schreinergut in Vorderschlag Nr. 2 samt Fischwasser" sei seit unvordenklichen Zeiten das Fischereirecht auch am Mitterbachl von der Brücke der Vorderschlager Gemeindestraße bis zur Einmündung in den Stöbl- oder Schlagerbach verbunden gewesen. Sie seien durch Ersitzung Fischereiberechtigte im strittigen Bereich geworden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Fischereirecht sei als ein selbständiges dingliches Recht anzusehen, wenn es vom Eigentum abgesondert in Erscheinung trete. Daraus ergebe sich klar, daß eine Ersitzung auch dann möglich sei, wenn sich das Fischereirecht auf Grundstücke verschiedener Eigentümer erstrecke. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Klagebegehren stattgab. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 50.000 übersteige, die ordentliche Revision erklärte es für zulässig. Nach § 2 des oö. Fischereigesetzes 1895 unterliege der Besitz und der Erwerb des Fischereirechtes den allgemeinen Vorschriften über Besitz und Erwerb von Privatrechten. Aus § 7 ergebe sich der Grundsatz, daß Fischereirechte nicht willkürlich zerlegt werden dürfen. Eine Zerlegung sei nur mit Bewilligung der politischen Landesbehörde zulässig. Diese dürfe nur dann erteilt werden, wenn ein Nachteil für die Pflege und Ertragsfähigkeit sowie für die ordnungsgemäße Ausübung der Fischerei nicht zu besorgen sei. Darin komme der Zweck des Fischereigesetzes zum Ausdruck, eine nachhaltige Pflege eines der Beschaffenheit des Gewässers angemessenen Fischbestandes und eine ordentliche Bewirtschaftung zu ermöglichen, die auch in den Bestimmungen über die Revierbildung Niederschlag gefunden habe. Es würde den Grundsätzen des Fischereigesetzes widersprechen, wenn die Ersitzung von Teilen eines eingetragenen Fischereirechtes möglich wäre und dadurch die Gefahr einer Überfischung geschaffen würde. Da somit die Bestimmungen des oö. Fischereigesetzes 1895 eine Ersitzung des Fischereirechtes an einem Teil des Mitterbachls durch die Beklagten entgegenstünden, könnten die Beklagten dem Klagebegehren nicht mit Erfolg die Ersitzung eines Teiles des Fischereirechtes des Klägers entgegenhalten.

Die Revision der Beklagten ist nicht berechtigt.

Nach § 1 Abs 3 des oö. Fischereigesetzes 1983, LGBl. Nr. 60, ist das Fischereirecht ein dingliches, nicht notwendig mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbundenes Recht. Soweit nichts anderes bestimmt ist, unterliegen das Eigentum an einem Fischereirecht und dessen Übertragung den Vorschriften des Privatrechtes (so schon § 2 des oö. Fischereigesetzes 1895, LGuVBl. 1896/32). Im Streitfall, wem dieses Recht zusteht, entscheidet das Gericht (SZ 47/88; SZ 47/59 ua; Spielbüchler in Rummel2 Rz 4 zu § 383; Pimmer in Schwimann, ABGB, Rz 8 zu § 383; Feil, Liegenschaftsrecht I 576; so auch § 2 Fischereigesetz 1895 und § 1 Abs 3 oö. Fischereigesetz 1983 idF der

oö. Fischereigesetz-Novelle 1990, LGBl. Nr. 16). Es ist daher - sollten nicht Sondervorschriften eingreifen - die Ersitzung eines Fischereirechtes, soweit es sich nicht um öffentliches Wassergut handelt (§ 4 Abs 5 WRG), grundsätzlich möglich (SZ 47/88;

1 Ob 27/79, 1 Ob 16/79, 1 Ob 2/79; Schubert in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 1455; Spielbüchler aaO, Mader in Schwimann, Rz 5 zu § 1455;

Pimmer aaO Rz 7). Eine solche, die Ersitzung von räumlichen Teilen eines Fischereirechtes an eine behördliche Genehmigung bindende Sondervorschrift stellt für Oberösterreich § 7 Fischereigesetz 1895 und § 3 Abs 4 oö. Fischereigesetz 1983 dar. Nach § 7 Abs 1 Fischereigesetz 1895 dürfen Fischereirechte ohne vorläufige Bewilligung der politischen Landesbehörde nicht weiter zerlegt werden, als sie bei Eintritt der Wirksamkeit dieses Gesetzes bereits zerlegt sind. § 3 Abs 4 oö. Fischereigesetz 1983 bestimmt, daß die Teilung von Fischwässern nur mit Genehmigung der Behörde zulässig ist. Diese Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn hiedurch keine Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Fischwassers zu besorgen ist. Nach § 1 Abs 1 Fischereigesetz 1895 und § 1 Abs 1 oö. Fischereigesetz 1983 ist jedes Fischereirecht räumlich begrenzt. Der Teil eines Gewässers, auf den sich das Recht erstreckt, wird als Fischwasser bezeichnet. Zweck der Bindung einer Teilung von Fischwassern an eine behördliche Genehmigung war und ist die Verhütung einer weiteren der Fischereiwirtschaft abträglichen Zersplitterung der Fischereirechte (Schiff, Grundriß des Agrarrechts 143). Die Bindung einer räumlichen Zerlegung von Fischereirechten an eine behördliche Genehmigung macht keinen Unterschied zwischen abgeleitetem und ursprünglichem Rechtserwerb. Den aufgezeigten Gesetzesintentionen würde es widersprechen, die Zerlegung der Fischereirechte nur für den Fall abgeleiteten Erwerbes bewilligungspflicht zu machen. Auch in anderen Fällen wird originärer Rechtserwerb an behördliche Zustimmung geknüpft (vgl. § 4 Abs 1 nö. Grundverkehrsgesetz 1989; § 3 Abs 1 lit a Tiroler Grundverkehrsgesetz 1983 ua; Mader aaO Rz 3 zu § 1455; Gschnitzer, Sachenrecht2 118). Die Beklagten brachten weder vor, daß der von ihnen auf Grund Ersitzung in Anspruch genommene Gewässerteil ein eigenes Fischwasser im Sinne des oö. Fischereigesetzes bildet, noch daß die Teilung dieses Fischwassers behördlich genehmigt worden wäre. Dieses wurde auch nicht festgestellt. Die von den Beklagten in erster Instanz aufgestellte Behauptung, sie und ihre Rechtsvorgänger hätten das Fischereirecht bereits seit unvordenklichen Zeiten ausgeübt, woraus der Schluß gezogen werden könnte, es habe das von ihnen behauptete Privatrecht bereits im Jahr 1896 bestanden, wird in der Revision nicht mehr weiter verfolgt.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt S 30.000,-- (§ 3 RATG).