TE OGH 1990/7/12 7Ob592/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Niederreiter und Dr. Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Peter F***, Angestellter, Graz, Schanzelgasse 4, vertreten durch Dr. Ulrich Daghofer, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Norbert O***, Steuerberater, Linz, Hopfengasse 3, vertreten durch Dr. Erhard Hackl und Dr. Karl Hatak, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 24.750 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 8. November 1989, GZ 18 R 725/89-8, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 31. Mai 1989, GZ 29 C 4/89p-13, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Eistheater Werbe- und Beteiligungsgesellschaft mbH gab zwei als "Beteiligungsangebot mit bankgarantierter Kapitalrückzahlung" bezeichnete Prospekte heraus, die unter anderem gleichlautend folgendes enthalten:

"I. Beteiligungsangebot:

2. Wirtschaftliche Grundlage:

a) Zweck des Unternehmens:

Exklusive werbliche Vermarktung der Produktionen der Firma A*** Show Production GesmbH, Nürnberg, die eine völlig neue Variante von Eisshows in ganz Europa produziert und veranstaltet.

b) Es liegt ein Anbot vor, die Beteiligung zu einem Betrag von 70 % des gezeichneten Nominales per 31.12.1987 zu übernehmen. Über diesen Betrag liegt bei Kaufabschluß eine Bankgarantie einer namhaften österreichischen Bank vor. Die Bankgarantie ist selbstverständlich in österreichischen Schillingen ausgestellt.

c) Vertraglich garantierter Vorwegbezug der stillen Einlage in der Höhe von 9 % p.a. für die Jahre 1985, 1986, 1987.

3. Gesamtinvestition:

Die Gesamtinvestition für den Erwerb der exklusiven Werberechte beträgt öS 31,5 Mio., wobei die erste Rate in Höhe von öS 14,175 Mio. bis 31.12.1984, der Restbetrag in der Höhe von öS 17,325 Mio. bis 31.12.1987 zu bezahlen ist.

4. Treuhänder:

Dr. N. O***, Steuerberater,

Hauptplatz 4, 4020 Linz (Beklagter).

Der Treuhänder überwacht den Mitteleinsatz und ist insbesondere verpflichtet, den vereinbarten Kaufpreis erst dann an die Verkäuferfirma zu übergeben, wenn Zug um Zug die Bankgarantie über die 70 %ige Abschichtung der stillen Gesellschafter an den Treuhänder übergeben wurde.

Prospekthaftung:

Alle Angaben im vorliegenden Prospekt wurden sorgfältig zusammengestellt und entsprechen dem heutigen Stand von Gesetz und Rechtsprechung. Die Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH und der Treuhänder Dr. Norbert O*** übernehmen für den Inhalt des Emissionsprospektes im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen die volle Haftung. Von den Gesellschaftern angestrebte Steuervorteile sind von dieser Haftung ausgenommen."

In den Punkten II. bis V. bieten die Prospekte - etwas von einander abweichend - einen Überblick über steuerliche Ergebnisse, steuerliche Grundlagen, Liquiditätsrechnung, Investitionsrechnung und Renditenvorschau/Ergebnisvorschau. In der Renditenvorschau des älteren Prospektes sind (unter Punkt V.) garantierte Entnahmen 1985 bis 1987 in Höhe von S 27.000, in der Ergebnisvorschau des jüngeren Prospektes ist (wieder unter Punkt V.) derselbe Betrag als "Verzinsung, stille Beteiligung", ohne Angabe eines Zeitraums, berücksichtigt.

Auf Grund des älteren Prospektes erklärte der Kläger mit Beteiligungserklärung vom 17.11.1984, sich als stiller Gesellschafter an der Firma Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH beteiligen zu wollen und stellte der Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH das - drei Monate bindende - Angebot, nach Maßgabe des auf der Rückseite der Beteiligungserklärung abgedruckten Gesellschaftsvertrages eine stille Beteiligung in Höhe von S 110.000 plus 5 % Agio zu übernehmen. Er nahm außerdem zur Kenntnis, daß der Gesellschaftsvertrag erst durch schriftliche Annahme dieses Angebots seitens der Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH zustandekommt und beauftragte den Beklagten, die Treuhandschaft gemäß den Bestimmungen des § 1 des Gesellschaftsvertrages zu übernehmen. Dieses Anbot nahm die Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH am 26.11.1984 an. Der genannte Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer stillen Gesellschaft, der die Finanzierung einer Großinvestition, und zwar den Kauf der Werberechte aller Produktionen der Firma "A*** Show- und Veranstaltung GesmbH" ins Auge faßt und zwischen der Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH als Geschäftsherrn und dem Beklagten als stillem Gesellschafter und Treuhänder aller S 10.000 übersteigenden Anteile auf Rechnung der Treugeber abgeschlossen wurde, beteiligt in seinen §§ 2 und 4 den stillen Gesellschafter ausschließlich an Gewinn und Verlust des Geschäftsherrn und schließt eine Beteiligung am Vermögen und an den stillen Reserven aus. Nach § 5 des Vertrages steht dem stillen Gesellschafter in den Wirtschaftsjahren 1984/85, 1985/86 und 1986/87 eine Verzinsung in Höhe von 9 % seiner Einlage ungeachtet des Erfolges, ab dem Wirtschaftsjahr 1987/88 ausschließlich eine Beteiligung am Gewinn und Verlust zu und verpflichtet sich der Geschäftsherr, die garantierte Verzinsung dem Gesellschafter bis spätestens 30.6. des Folgejahres und den Gewinn spätestens drei Monate nach festgestelltem und genehmigtem Jahresabschluß auszubezahlen, wobei alle an den stillen Gesellschafter auszuzahlenden Gewinnanteile bzw. Zinsen um die Kapitalertragssteuer gekürzt werden, die vom Geschäftsherrn direkt abgeführt wird. Der Beklagte ist nach Maßgabe des Punktes I.4 des Prospektes sowie des Gesellschaftsvertrages Treuhänder der stillen Gesellschafter, vor allem auch des Klägers.

Der Kläger hat bisher von der Eistheater Werbe- und Beteiligungsgesellschaft mbH nur einmal 4,5 % der Beteiligung erhalten.

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zahlung der unter Berücksichtigung der ausgeschütteten 4,5 % noch aushaftenden 9 % seines eingesetzten Kapitals für die Jahre 1985, 1986 und 1987, insgesamt S 24.750 samt Anhang. Der Beklagte habe den Vorwegbezug der stillen Einlage in Höhe von 9 % für die Jahre 1985 bis 1987 unter "Prospekthaftung" garantiert. Überdies habe er seine Treuhandverpflichtungen nicht wahrgenommen und die wirtschaftliche Gestion der Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH nicht überprüft, sondern einen erhöhten Abfluß des Kapitals aus dieser Gesellschaft zugelassen, unter Umständen sogar ermöglicht und begünstigt. Sein Garantieversprechen, das er als Wirtschaftstreuhänder abgegeben habe, sei bestimmend für die Zeichnung durch den Kläger gewesen. Bezeichnend sei, daß der Beklagte erklärt habe, daß die Firma P***, Vaduz, die Werberechte von der Firma A*** um S 2 Mio. bis S 5 Mio. erworben und unmittelbar darauf um S 31,5 Mio. an die Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH weiterverkauft habe. Durch dieses Luftgeschäft, bei welchem bei der Firma P*** ein Gewinn von rund S 25 Mio. bis S 30 Mio. entstanden sei, seien die Zeichner der Anteile um denselben Betrag geschädigt worden. Dies habe zwar zur Verlustzuweisung geführt, jedoch gleichzeitig das wirtschaftliche Substrat für die Auszahlung der Entnahmen vernichtet. An dieser Aktion habe der Beklagte wissend und gestaltend teilgenommen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Er habe mit der Erklärung im Prospekt nur die Haftung dafür übernommen, daß die Angaben im Prospekt richtig seien, wonach dem Kläger vertraglich eine Verzinsung zugesagt werde, ohne Rücksicht auf den steuerlichen Gewinn auf die ersten drei Jahre, sowie insbesondere, daß er in Händen einer Bankgarantie in Höhe von 70 % der Summe aller Einlagen sei und erst zu diesem Zeitpunkt die Werberechte angekauft würden. Er habe keine Garantie für die wirtschaftlichen Risken übernommen. Eine solche Garantie des Rückflusses des gesamten Kapitals wäre steuerlich nicht als Beteiligung, sondern als Darlehen qualifiziert worden. Die ihn als Treuhänder treffende Verpflichtung nach Punkt I.4 des Beteiligungsangebotes habe er erfüllt. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es vertrat die Ansicht, daß eine Garantiezusage des Beklagten nicht vorliege, und sah in der Haftungserklärung des Beklagten im Prospekt nur die Verpflichtung, für den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages im Sinne des Beteiligungsangebotes Sorge zu tragen. Dieser Verpflichtung habe der Beklagte entsprochen. Eine Überprüfung des Klageanspruches nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten lehnte das Erstgericht ab, weil der Kläger nicht behauptet habe, daß die Forderung gegen die Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH nicht mit Erfolg habe durchgesetzt werden können, der Kläger dadurch einen Schaden erlitten habe und der Beklagte seiner Verpflichtung iS des Punktes I.4 des Emissionsprospektes nicht nachgekommen sei. Das Berufungsgericht hob die Entscheidung des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Dem Rechtsstandpunkt des Klägers, mit der "Prospekthaftung" habe der Beklagte für die versprochene Zahlung der Eistheater Werbe- und BeteiligungsgesmbH garantiert, könne nicht gefolgt werden. Die als "Beteiligungsangebot mit bankgarantierter Kapitalrückzahlung" bezeichneten Prospekte richteten sich an einen unbestimmten Adressatenkreis. Ein Verpflichtungswille des für den Inhalt der Prospekte verantwortlich zeichnenden Beklagten im Sinne einer Erfolgszusage für die dort vorgeschlagene Beteiligung könne daher darin nicht gesehen werden. Der dem Kläger zugekommene Prospekt habe wegen seines Werbecharakters nach Treu und Glauben nicht als rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne einer Verpflichtungserklärung nach § 880 a, zweiter Halbsatz, ABGB verstanden werden können. Der mit "Prospekthaftung" überschriebene Absatz besage lediglich, daß der Beklagte die Anlageempfehlung als Treuhänder der künftigen stillen Gesellschafter sorgfältig überprüft habe. Aus dieser Erklärung ergebe sich allenfalls eine Schadenersatzpflicht des Beklagten aus culpa in contrahendo bei Anbahnung des Treuhandvertrages. Auf die Frage, wie weit der Kläger seiner Behauptungspflicht für einen Sorgfaltsverstoß des Beklagten bei Erstellung der Prospekte nachgekommen sei, müsse nicht eingegangen werden, weil der Kläger kein Vorbringen erstattet habe, das die Qualifikation des eingeklagten Betrages als Vertrauensschaden, also als Schaden, der bei Nichtabschluß des Beteiligungsvertrages ausgeblieben wäre, zulasse. Eine Haftung des Beklagten ausschließlich wegen der Erklärungen in dem der Beteiligung zugrundeliegenden Prospekt komme daher nicht in Betracht. Zwischen den Streitteilen habe aber auch ein Treuhandverhältnis bestanden. Auf Grund der besonderen Treuepflichten in Verbindung mit seiner Verantwortlichkeit für die Prospektverfassung sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich nicht zum Nachteil seiner Treugeber in die Geschäftsgebarung der Beteiligungsgesellschaft einzumengen. Der Kläger habe behauptet, daß der Beklagte diese Verpflichtung verletzt und damit die Anleger geschädigt habe. Denn er habe geltend gemacht, daß der Beklagte wissend und gestaltend an ungünstigen Kapitaltransaktionen der Beteiligungsgesellschaft teilgenommen und damit das wirtschaftliche Substrat für die Auszahlung der Entnanhmen an die Treugeber vernichtet habe. Das Erstgericht habe hiezu keine Beweise aufgenommen und deshalb auch keine Feststellungen getroffen. Seine Entscheidung sei daher zur Verfahrensergänzung aufzuheben gewesen. Der Rechtskraftvorbehalt sei auszusprechen gewesen, weil sich der Oberste Gerichtshof zu den Fragen der Publikumsgesellschaft und der Prospekthaftung bei beworbener Beteiligung mit Treuhandkonstruktion bisher nicht geäußert habe.

Der Beklagte bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs und beantragt, ihn dahin abzuändern, daß die Berufung des Klägers gegen das Ersturteil abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Steuerlast einerseits und Gewinnversprechungen sowie steuerlich begünstigte Verlustzuweisungen bei Beteiligung an einer GesmbH & Co KG andererseits veranlassen schon seit längerer Zeit entsprechend betroffene und interessierte Personenkreise, meist unter dem Druck, für das abgelaufene Geschäftsjahr noch schnell zum Jahresende ein Korrektiv für den Gewinn zu finden, zu einer Beteiligung an einer Abschreibungsgesellschaft. Bei derartigen Beteiligungen wird oft nur die steuerliche Seite der Kapitalanlage gesehen. Das Motiv, das Geld möglichst vor dem Zugriff der Steuer zu retten, hat dazu geführt, daß wirtschaftliche Gesichtspunkte bei der Beteiligung vielfach unberücksichtigt bleiben. Je höher die Verlustzuweisung, desto eher kann die Gesellschaft mit präsumtiven Anlegern (Gesellschaftern) rechnen (Hopmeier, Abschreibungsgesellschaften - Die Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten bei der GesmbH & Co KG, ÖJZ 1980, 141; vgl. auch Jahn, Kapitalbeteiligung durch Kommanditeinlagen, GesRZ 1973, 5 f; iglS Baumbach-Duden-Hopt, HGB28 600). Die Rechte dieser Kommanditisten werden vielfach durch einen eigenen Ausschuß (Beirat) oder auch durch einen Treuhänder wahrgenommen (Haas, Zum Gesellschaftsvertrag vielköpfiger Kommanditgesellschaften, JBl. 1957, 8 ff, inbes. 12; Baumbach-Duden-Hopt aaO). Die Bedeutung der Mischtype GesmbH - stille Gesellschaft entspricht jener der GesmbH & Co KG (Straube, HGB 635). Die Besonderheiten der Publikumsgesellschaft führen dazu, daß die Beitrittsinteressenten im allgemeinen keine eigenen Unterrichtsmöglichkeiten haben und weitgehend darauf angewiesen sind, sich an Hand des Emissionsprospektes über das zu finanzierende Vorhaben zu informieren. Der Prospekt bildet demgemäß im Regelfall die Grundlage für den wirtschaftlich bedeutsamen und mit Risken verbundenen Beteiligungsbeschluß. Aus diesem Grund muß sich der potentielle Kapitalanleger grundsätzlich auf die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben verlassen können. Aus der Bedeutung, die dem Emissionsprospekt zukommt, folgert, daß auch alle jene Personen für eine sachlich richtige und vollständige Information einzustehen haben, die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an der Prospektgestaltung einen

besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen. Dazu gehören insbesondere solche Personen und Unternehmen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und herausgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, wie Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer (BGHZ 77, 172 ff). Bei Publikums-Kommanditgesellschaften ist im allgemeinen davon auszugehen, daß der Beitrittsinteressent bei der Aufnahme der Vertragsverhandlungen sein besonderes Vertrauen nicht allein und auch nicht in erster Linie der Kommanditgesellschaft entgegenbringt. Die künftigen Kommanditisten (hier: stille Gesellschafter), die im wesentlichen das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderliche Eigenkapital aufzubringen haben, werden öffentlich geworben. Die Prospekte sind dementsprechend für eine anonyme Vielzahl von Interessenten bestimmt. Für diese aber stellt die Komplementär-GesmbH im Regelfall ein abstraktes Gebilde dar, dessen interne Verhältnisse und finanzielle Leistungsfähigkeit sie nicht kennen. Aus diesem Grund schenken sie typischerweise denjenigen ihr Vertrauen, die hinter der Komplementär-GesmbH und der Publikums-KG stehen, d.h. vor allem den Initiatoren und Gründern, die das Management bilden und beherrschen. Sie erscheinen den künftigen Kommanditisten als die Verantwortlichen. Auf Grund ihrer Stellung und Eigenschaft wird persönliche Zuverlässigkeit erwartet. Die angesprochenen Interessenten dürfen davon ausgehen, daß die für den Prospekt Verantwortlichen diesen mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und sie über alle Umstände aufklären, die für den Entschluß, sich als Kommanditist zu beteiligen, von wesentlicher Bedeutung sind (BGHZ 71, 284 ff; iglS Jud, Aktuelle Aspekte des Rechts der Anlage-Publikums-KG, GesRZ 1979, 1 ff, insbes. 6). Die genannten Personen haften deshalb dem der Gesellschaft beigetretenen Anleger für Schadenersatz aus Verschulden bei Vertragsabschluß (Baumbach-Duden-Hopt aaO 601) sowie für die Verletzung von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten schon vor Geschäftsabschluß (Jud aaO).

Die Vorinstanzen haben zutreffend die Ansicht vertreten, daß der Beklagte, der nach seinem Beruf als Steuerberater dem Kläger zweifellos eine besondere Gewähr für die Verläßlichkeit des Prospektes geboten hat und Treuhänder aller weiteren stillen Gesellschafter war, nicht schon deshalb dem Kläger für den von diesem begehrten Betrag haftet, weil er für den Inhalt des Emissionsprospektes und damit auch dafür die volle Haftung übernommen hat, daß ein Vorwegbezug der stillen Einlage in der Höhe von 9 % jährlich für die Jahre 1985, 1986 und 1987 iS des Punktes I.2 c des Prospektes vertraglich garantiert wird. Denn ein derartiger Vorwegbezug stand dem Kläger nach dem auf der Rückseite des Formulars für seine Beteiligungserklärung abgedruckten Gesellschaftsvertrag ja tatsächlich zu. Für die Auszahlung des entsprechenden Betrages hat der Beklagte keine Haftung übernommen. Der Beklagte war aber als Treuhänder der weiteren stillen Gesellschafter und damit auch des Klägers gehalten, in deren Interesse tätig zu werden: Er war als Treuhänder auch zur Unabhängigkeit von der Geschäftsführung der Beteiligungsgesellschaft verpflichtet (Baumbach-Duden-Hopt aaO 605, BGHZ 73, 294 ff, insbes. 298 f). Macht nun der Kläger im Schriftsatz ON 8, AS 20, geltend, der Beklagte habe wissend und gestaltend an ungünstigen Kapitaltransaktionen der Beteiligungsgesellschaft teilgenommen und damit das wirtschaftliche Substrat für die Auszahlung der Entnahmen an die Treugeber vernichtet, wirft er ihm einen Verstoß gegen seine Pflichten als Treuhänder vor. Ein derartiger Verstoß wöge umso schwerer, als der Beklagte durch sein nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an der Prospektgestaltung einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen und sich in Punkt I.4 des Prospektes zur Überwachung des Mitteleinsatzes verpflichtet hat. Den Beklagten träfe entsprechend den vorstehenden Ausführungen und dem Vorwurf des Klägers eine Haftung nicht nur, wenn er sich zum Nachteil der Treugeber in die Geschäftsgebarung entgegen seiner Verpflichtung zur Unabhängigkeit von der Geschäftsführung eingemengt, sondern bereits dann, wenn er entgegen seiner Treuhandverpflichtung die wirtschaftliche Gestion der Eistheater Werbe- und Beteiligungsgesellschaft mbH nicht oder doch nicht entsprechend überprüft haben sollte und gleichwohl an der Gestaltung des Prospektes, der durch die Berufsangabe des Beklagten den Anschein von Seriosität und Verläßlichkeit für sich in Anspruch nehmen konnte, mitwirkte, oder gar, wenn er bei der Prospektgestaltung von der Absicht des Abschlusses bedenklicher Geschäfte Kenntnis gehabt haben sollte, hievon aber entgegen seinen vorvertraglichen Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten den Treugebern nicht Mitteilung gemacht haben sollte.

Hierüber aber fehlen, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, jegliche Beweisergebnisse und Feststellungen. Mit Recht hat deshalb die zweite Instanz die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Der Kostenvorbehalt erfolgte nach § 52 ZPO.