TE OGH 1990/8/7 14Os84/90-6

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.August 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Pilnacek als Schriftführer in der Strafsache gegen Hermine S*** wegen des Vergehens der versuchten Entwendung nach §§ 15, 141 Abs. 1 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Wolfsberg vom 5.März 1990, GZ U 418/88-18, nach Anhörung des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Presslauer, in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Wolfsberg vom 5.März 1990, GZ U 418/88-18, verletzt im Strafausspruch das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 141 Abs. 1, 39 StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß §§ 288 Abs. 2 Z 3, 292 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Hermine S*** wird für das ihr nach dem unberührt gebliebenen Teil des Urteils zur Last liegende Vergehen der versuchten Entwendung nach §§ 15, 141 Abs. 1 StGB nach der zuletzt bezeichneten Gesetzesstelle unter Anwendung des § 39 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 1 1/2 (eineinhalb) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen; die Probezeit hat am 26.März 1990 zu laufen begonnen.

Gründe:

Mit dem oben angeführten Urteil wurde die nunmehr 51jährige Hermine S*** des Vergehens der versuchten Entwendung nach §§ 15, 141 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil sie am 4.November 1988 in Wolfsberg - im Rückfall - aus Unbesonnenheit versuchte, Verfügungsberechtigten des Kaufhauses "B***" Sachen geringen Wertes, nämlich ein Stück Kuchen, eine Tube Zahnpasta, zwei Stück "Balisto" und einen "Wettex"-Putzlappen im Gesamtwert von 98,50 S, zu entziehen. Sie wurde hiefür nach §§ 39, 141 Abs. 1 StGB zu zwei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, die gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Mit dem hierauf gemäß § 494 a Abs. 4 StPO in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß wurde vom Widerruf der bedingten Stafnachsicht zum Verfahren AZ 7 E Vr 4113/87 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz unter Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre abgesehen (§ 494 a Abs. 1 Z 2 und Abs. 7 StPO) und Hermine S*** außerdem die Weisung erteilt, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.

Dieses Urteil steht im Strafausspruch mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil das Vergehen der Entwendung nach § 141 Abs. 1 StGB "... mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen ..." bedroht ist, so daß unter Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs. 1 StGB die hier aktuelle Strafobergrenze eineinhalb Monate Freiheitsstrafe beträgt. Durch die Verhängung einer zweimonatigen Freiheitsstrafe hat das Bezirksgericht das Ausmaß der durch § 39 StGB ermöglichten Strafschärfung überschritten.

In Stattgebung der vom Generalprokurator gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher die aufgezeigte Gesetzesverletzung festzustellen und gemäß § 292 letzter Satz StPO (nach Aufhebung des gesetzwidrigen Strafausspruches) mit Strafneubemessung zu beheben. Dabei konnte der Oberste Gerichtshof von den vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen ausgehen. Unter Bedachtnahme darauf und auf die im § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung war die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe zur Erreichung der Strafzwecke jedenfalls erforderlich.

Eine Einbeziehung des auch nach dem Ergebnis der sofortigen Strafneubemessung sachgerechten Beschlusses (auf Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht in einem anderen Verfahren) in die vorausgegangene Aufhebung des Strafausspruches war ungeachtet dessen, daß ihm hiedurch theoretisch kurzfristig der Boden entzogen wurde, im Hinblick darauf entbehrlich, daß einer Kassierung und sogleich darauffolgenden Wiederherstellung bloß die Bedeutung eines überflüssigen Formalaktes zukäme (so schon 15 Os 106/89). Die der Verurteilten vom Bezirksgericht erteilte Weisung bleibt von der vorliegenden Entscheidung unberührt.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.