TE OGH 1990/8/28 5Ob4/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin F*** Gesellschaft mbH, 4641 Steinhaus, Oberhart 57, vertreten durch Dr. Maximilian Ganzert und Dr. Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wider den Antragsgegner Josef N***, Pensionist, 4642 Sattledt, Giering 21, vertreten durch Dr. Johannes Worm, Rechtsanwalt in Linz, wegen Angemessenheit des Hauptmietzinses und Feststellung (§ 37 Abs 1 Z 8 MRG) infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 8. November 1989, GZ R 656/89-12, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 6. Juni 1989, Msch 15/88-8, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Den Ehegatten Josef und Anna N*** wurde vom Liegenschaftseigentümer ein Wohnrecht an der ebenerdig ostseitig gelegenen Wohnung im Hause Giering Nr.21 eingeräumt. Diese vermieteten die Wohnung mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers an die Antragstellerin. Mit rechtskräftigem Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 7.6.1988, Msch 24/87-8, wurde sie als Hauptmieterin der Eheleute Josef und Anna N*** anerkannt. Anna N*** ist am 29.4.1988 verstorben.

Die Antragstellerin begehrt die Entscheidung, daß

1. das Mietobjekt eine Wohnung der Ausstattungskategorie D ist, wofür der monatlich höchstzulässige Hauptmietzins (inklusive Umsatzsteuer) S 491,84 beträgt;

2. seit Beginn des Mietverhältnisses, insbesondere seit September 1985 der Antragstellerin gegenüber das gesetzliche Zinsausmaß um insgesamt S 21.893,76 überschritten wurde und daß der Antragsgegner zur Rückzahlung dieses Betrages zuzüglich 4 % Zinsen ab Antragstag zu verpflichten sei;

3. in eventu - für den Fall der Unanwendbarkeit der Bestimmungen des § 16 Abs 2 MRG - der angemessene Hauptmietzins für diese Wohnung

S 491,84, höchstens jedoch S 983,68 betrage und der Antragsgegner daher zur Zurückzahlung der von ihm darüber hinaus eingehobenen Beträge verpflichtet sei.

Der Antragsgegner wendete die Unanwendbarkeit des MRG auf dieses Mietverhältnis gemäß § 1 Abs 4 MRG ein, weil es sich um eine Wohnung in einem Haus mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen handle, die Mietzinsvereinbarung im Sinne des § 16 Abs 1 MRG zulässig sei, weil die Umbaugenehmigung erst am 8.1.1980 erteilt worden sei und das Mietverhältnis bereits länger als ein halbes Jahr bestanden habe.

Das Erstgericht wies die Anträge der Antragstellerin ab. Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Das Haus Sattledt, Giering 21, ist ein altes, seit Jahrzehnten bestehendes Bauernhaus, welches seit 1969 keinem landwirtschaftlichen Betrieb mehr dient. Es ist auszuschließen, daß dieses Gebäude aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet wurde. Eigentümer dieses Hauses ist Georg N***, der Sohn des Antragsgegners. Dem Antragsgegner steht ein Wohnungsrecht an der ebenerdig ostseitig gelegenen Wohnung in diesem Haus zu. Sowohl zum Zeitpunkt des Abschlusses des schriftlichen Mietvertrages (18.1.1982) als auch zum Zeitpunkt des im Jahre 1981 gelegenen Beginnes der Umbauarbeiten fanden sich in diesem Haus drei selbständige Wohnungen, nämlich die antragsgegenständliche im Erdgeschoß ostseitig, gegenüberliegend die Wohnung des Johann W*** und im Obergeschoß (nicht Dachgeschoß) die Wohnung des Liegenschaftseigentümers Georg N***.

Im Jahre 1981 traf der Antragsgegner mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin eine mündliche Vereinbarung, daß die im Erdgeschoß ostseitig gelegene Wohnung an die Antragstellerin vermietet werde, damit diese bei ihr beschäftigte Arbeiter dort unterbringen könne. Da zu diesem Zeitpunkt die Räumlichkeiten in einem sehr schlechten Zustand waren und aus diesem Grund nur noch als Abstell- und Lagerräume Verwendung fanden, vereinbarten die Streitteile, daß die Antragstellerin Sanierungsarbeiten übernehme. Im Hinblick auf den mit S 2.500,-- pro Monat vorgesehenen Mietzins und einen voraussichtlichen Sanierungsaufwand von S 60.000,-- bis S 70.000,-- sollte der Mietzins für die Dauer von 66 Monaten nur S 1.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Nach dieser Zeit sollte ein neuer Mietvertrag mit entsprechend höherem Mietzins aufgesetzt werden. Nach Durchführung der Sanierungs- und Umbauarbeiten im Laufe des Jahres 1981, und zwar im wesentlichen durch die Antragstellerin - der Liegenschaftseigentümer stellte die Fenster und die Haustür zur Verfügung, der Antragsgegner finanzierte die Neuverlegung der Wasserleitungen bzw. den Austausch der Wasserleitungsrohre - wurde am 18.1.1982 zwischen den Streitteilen mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers ein als Untermietvertrag bezeichneter Bestandvertrag abgeschlossen, wobei das Mietverhältnis am 1.1.1982 beginnen und am 30.6.1987 enden sollte. Der monatliche Mietzins für diese Zeit wurde mit S 1.000,-- zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart.

Die der Antragstellerin vermietete Wohnung hat ein Ausmaß von 73,3 m2. Von der Antragstellerin wurden die elektrischen Installationen neu gemacht, die Wände abgedichtet und verputzt, die Böden abgedichtet und erneuert, das vorhandene Bad und WC neu angeschlossen und auf entsprechenden Standard gebracht sowie der vorhandene Kamin neu angeschlossen. Die Antragstellerin erbrachte Arbeiten im vereinbarten Umfang und wendete hiefür S 60.000 bis S 70.000,--, möglicherweise auch mehr, auf.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß im Falle der Unanwendbarkeit des MRG die Höhe des vereinbarten Mietzinses ihre Grenze in § 879 ABGB finde. Der vereinbarte Mietzins von S 1.000,-- verstoße nicht gegen diese Bestimmung. Im Falle der Anwendbarkeit des MRG sei von einer Wohnung der Ausstattungskategorie B auszugehen. Der vereinbarte Mietzins von S 1.000,-- liege in diesem Fall unter dem hier zulässigen Betrag von S 1.341,39.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es überband dem Erstgericht folgende Rechtsansicht:

Keiner der in § 1 Abs 4 MRG geregelten, eine Ausnahme von den Zinsbildungsvorschriften des MRG rechtfertigenden Tatbestände sei gegeben. Insbesondere liege der vom Antragsteller geltend gemachte Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG (Wohnungen in einem Wohnhaus mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen) nach den erstgerichtlichen Feststellungen nicht vor. Auch die in § 16 Abs 1 Z 1 bis 3 MRG normierten Tatbestände, bei deren Verwirklichung der Vermieter einen über die Beschränkungen des § 16 Abs 2 MRG (Kategorienmietzins) hinausgehenden angemessenen Mietzins zulässig vereinbaren dürfe, seien nicht verwirklicht: Der Mietgegenstand sei zur Verwendung als Wohnung - wenn auch nicht durch die Antragstellerin selbst - gemietet worden. Eine Neuschaffung des Gebäudes oder zumindest des Mietgegenstandes auf Grund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung sei nicht gegeben, weil lediglich eine Instandsetzung der bereits vorhandenen Räumlichkeiten - wenn auch mit dem Erfordernis einer Bewilligung der Baubehörde - erfolgt sei. Der Abschluß des schriftlichen Mietvertrages am 18.1.1982 nach bereits im Jahre 1981 erfolgter Einigung über Mietgegenstand und Mietzins stelle keine Neuvereinbarung betreffend die Höhe des Hauptmietzinses dar, sondern lediglich die Festschreibung des übereinstimmenden Parteiwillens mit einem bestimmten Datum.

Die Zinsbildung habe sich demnach nach § 16 Abs 2 MRG zu richten. Vor Inangriffnahme der Umbauarbeiten sei eine Wohnung der Kategorie D vorgelegen. Übernehme der Mieter wegen seines besonderen Interesses am ehestmöglichen Bezug der Wohnung die zur Herstellung einer bestimmten Kategorie erforderlichen Arbeiten und werde ihm dafür vom Vermieter eine diesen Kosten entsprechende Zinsreduktion gewährt, so sei auch in diesem Fall vom Vorhandensein einer Wohnung der den hergestellten Zustand entsprechenden Kategorie in brauchbarem Zustand auszugehen. Da es sich dabei um eine Wohnung der Kategorie B (zulässiger Mietzins S 18,30 pro Quadratmeter) handle, sei für die 73,3 m2 große Wohnung ein Hauptmietzins von S 1.341,39 (zuzüglich Umsatzsteuer) zulässig. Davon seien die nach dem Parteiwillen auf 66 Monate aufzuteilende, von der Antragstellerin aufgewendeten Investitionskosten abzuziehen.

Da das Erstgericht Feststellungen über die von der Antragstellerin im maßgeblichen Zeitraum geleisteten Mietzinszahlungen nicht getroffen habe, könne das Rekursgericht die entsprechenden Rechenoperationen betreffend Aufteilung der durch die Instandsetzung geleisteten Vorauszahlung nicht nachtragen. Es sei daher die erstgerichtliche Entscheidung aufzuheben gewesen.

Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist nicht berechtigt. Durch die Einigung der Streitteile über Mietgegenstand, Höhe des Mietzinses, Durchführung der Instandsetzung des Mietgegenstandes durch den Mieter gegen Anrechnung der Kosten auf den Mietzins, Beginn des Mietverhältnisses nach Durchführung der Umbauarbeiten und dem dabei gegebenen Abschlußwillen kam bereits im Jahre 1981 ein Mietvertrag, nicht bloß ein Vorvertrag mit der Verpflichtung zum späteren Abschluß eines Mietvertrages, zustande. Bei einem Konsensualvertrag - wie einem Mietvertrag - ist nämlich im Zweifelsfall kein Vorvertrag anzunehmen, weil der Vertragsinhalt mit dem des Hauptvertrages ident ist und ohne besonderen Grund nicht anzunehmen ist, daß die Parteien den umständlicheren Weg über den Vorvertrag gehen wollten (Reischauer in Rummel2, Rz 1 zu § 936 mwN; Würth in Rummel2, Rz 6 zu § 1092-1094; MietSlg. 32.120 und in einem vergleichbaren Fall MietSlg. XXXVII/38). Die Zulässigkeit des vereinbarten Mietzinses ist daher nach den im Jahre 1981 geltenden Vorschriften zu beurteilen (MietSlg. 35.311); eine nach damaligen Vorschriften rechtsunwirksame Mietzinsvereinbarung wird gemäß § 43 Abs 2 MRG nicht deswegen wirksam, weil sie nach den seit 1.1.1982 gültigen Bestimmungen des MRG zulässig wäre.

Es wird daher mit den Parteien zu erörtern und im Rahmen allenfalls widerstreitenden Vorbringens zu klären sein, ob für dieses Mietverhältnis die zinsrechtlichen Vorschriften des Mietengesetzes galten oder nicht, etwa wegen der Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs 2 Z 1, 2 oder 7 MG. Sollte eine solche Ausnahmebestimmung zutreffen, so bestünden gegen die damalige Zulässigkeit des für die instandgesetzte Wohnung vereinbarten Hauptmietzinses von S 2.500/Monat - wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausführten - keine Bedenken, weil ja die Kosten der vom Mieter durchgeführten Instandsetzung von diesem Mietzins in 66 Monatsraten abzuziehen wären, also der Mieter nur als Darlehensgeber des Vermieters fungierte.

Sollten jedoch die zinsrechtlichen Bestimmungen des Mietengesetzes maßgebend sein, so bewirkte die Tatsache, daß erst vom Mieter eine Instandsetzung der Räume von einer sogenannten Substandardwohnung in eine solche der Kategorie B erfolgte, nicht die Maßgeblichkeit der Bestimmung des § 16 Abs 3 MG idF der MG-Nov 1974, wonach für eine Substandardwohnung nur ein Mietzins von S 4,--/m2 vereinbart werden durfte. Dies folgt daraus, daß dann, wenn die Instandsetzung zwar durch den Mieter, aber auf Kosten des Vermieters durchgeführt wurde (zB wie in diesem Fall durch Gewährung einer entsprechenden Zinsreduktion), in wirtschaftlicher Hinsicht dieselbe Lage hergestellt wurde, die bestanden hätte, wenn der Vermieter die Investition selbst ausgeführt hätte (vgl MietSlg. 36.587). Dabei ist zu bemerken, daß einer angemessenen Verzinsung des vom Vermieter im voraus aufgewendeten Betrages von ca S 70.000,-- durch den vereinbarten Abzug von monatlich S 1.500,-- für die Dauer von 66 Monaten Rechnung getragen wurde, entspricht dies doch bei einer mittleren Laufzeit von 33 Monaten einer Verzinsung von über 7 % p.a. kontokorrentmäßig. Ob aber eine Vermietung zu einem frei vereinbarten Mietzins nach den sonstigen Vorschriften des § 16 MG zulässig war, wird erst beurteilt werden können, wenn die Frage der Einhaltung der dort vorgesehenen Fristen für die Neuvermietung mit den Parteien erörtert wurde. Sollte die Einhaltung dieser Frist nicht nachgewiesen sein, wofür im Streitfall den Vermieter die Beweislast trifft (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, § 16 MG Rz 4) - auch der vorausgehende bestimmungsgemäße Gebrauch durch den Eigentümer würde die Frist nicht in Lauf setzen (5 Ob 20/88) - wäre nur die Vereinbarung eines monatlichen Mietzinses von S 1,-- pro Friedenskrone 1914 zulässig gewesen.

Durch das MRG wurden seinerzeit rechtswirksam vereinbarte Mietzinse nur insoweit betroffen, als der Mieter nach § 44 Abs 2 und 3 MRG unter den dort genannten Voraussetzungen (hier vor allem:

wenn die Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 5 MRG für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses nicht erfüllt sind) eine Herabsetzung bis auf das Eineinhalbfache des nach den jetzigen Vorschriften zu ermittelnden Kategorienmietzinses - hier:

Kategorie B - verlangen kann. Der Antrag der Antragstellerin läßt sich als solches Begehren deuten (s Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, § 44 MRG Rz 7), so daß eine allfällige Mietzinsreduktion mit dem der Zustellung des Antrages an den Vermieter folgenden Zinstermin wirksam geworden wäre. Eine Ausnahme von den zinsrechtlichen Vorschriften des MRG ist - wie die Vorinstanzen zutreffend ausführten - nicht gegeben:

Der Ausnahmefall des § 1 Abs 4 Z 2 MRG ist unabhängig davon, ob die der Antragstellerin vermieteten Räume seinerzeit als Wohnung zu qualifizieren waren, nicht gegeben, weil für die Vereitelung des Ausnahmefalles nicht das Vorhandensein von drei Wohnungen, sondern das Vorhandensein von mehr Mietgegenständen als zwei Wohnungen erforderlich ist (MietSlg. 36.244). Nach der Aktenlage waren aber in diesem Fall jedenfalls zwei Wohnungen und die an die Antragstellerin vermieteten Räume vorhanden.

Der im Jahre 1982 von den Vertragsteilen errichtete schriftliche Vertrag ist keine neue Vereinbarung, sondern lediglich die schriftliche Fixierung der seinerzeit getroffenen mündlichen Vereinbarung. Es liegt daher keine Vereinbarung eines Mietzinses nach Bestehen des Mietverhältnisses in der Dauer von sechs Monaten vor.

Im fortzusetzenden Verfahren wird auch das die Wohnungskategorie betreffende Feststellungsbegehren zu erledigen sein. Diesbezüglich werden jedoch der andere Mieter (W***) und der Hauseigentümer, der eine Wohnung auf dieser Liegenschaft benützt, gemäß § 37 Abs 3 Z 2 MRG dem Verfahren beizuziehen sein, weil deren Interessen durch die Stattgebung des Antrages unmittelbar berührt werden könnten (MietSlg. 36.504/43 ua).

Über das Rückzahlungsbegehren ist nur dann zu entscheiden, wenn sich eine solche Verpflichtung des Vermieters - ohne zusätzlichen Verfahrensaufwand - ergibt.

Der angefochtene Beschluß war daher - wenn auch aus anderen Gründen als den von der zweiten Instanz angeführten - zu bestätigen.