TE OGH 1990/9/6 12Os53/90 (12Os54/90)

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.September 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Kuch und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Löschenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dr. Friedrich H*** wegen des Vergehens der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 2, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufungen des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17.Mai 1988, GZ 12 c Vr 2835/86-693, nach einer am 30.August 1990 und am 6.September 1990 durchgeführten öffentlichen Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Ploderer für die Privatbeteiligte V*** Ö*** B*** AG, des Angeklagten Dr. Friedrich H*** und des Verteidigers Dr. Preissecker zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.November 1921 geborene Pensionist Dr. Friedrich H*** (im Hinblick auf die Urteilsfällung nach dem 29.Februar 1988: BGBl. 1987/605) des Vergehens der Untreue als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 2 erster Fall StGB schuldig erkannt. Darnach hat er im September und Oktober 1985 in Wien wissentlich zur strafbaren Handlung des abgesondert verfolgten Dr. Kurt R***, der die ihm als Vorsitzendem des Vorstandes der V*** DER

Ö*** B*** Versicherungsaktiengesellschaft (im folgenden kurz: V***) durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich mißbrauchte, indem er am 18.Oktober 1985 einen fingierten Schadensakt anlegen ließ und ohne Rechtsgrund die Auszahlung von 485.000 S veranlaßte, wodurch er dem von ihm geleiteten Unternehmen einen Vermögensnachteil in dieser Höhe zufügte, dadurch beigetragen, daß er sich mit der Zuwendung des Geldbetrages über einen fingierten Schaden einverstanden erklärte, Dr. R*** Rechnungen über Teppiche sowie ein Gutachten betreffend ein Möbel zur Verfügung stellte und den Geldbetrag bei der Zentralkasse der V*** behob.

Nach den im Rahmen der Anfechtung wesentlichen Urteilsfeststellungen mieteten der Angeklagte und seine Gattin am 17. Oktober 1985 in dem im Eigentum der V*** stehenden Haus in Wien 18., Pötzleinsdorfer Straße 56, zusätzlich zu der bereits vorher gemieteten Wohnung top Nr. 4 den darüber gelegenen und mit ihr durch eine Wendeltreppe zu verbindenden unausgebauten Dachboden mit der Verpflichtung, für die Renovierung der Wohnung selbst Sorge zu tragen und den Dachboden nach Vertragsabschluß auf ihre Kosten auszubauen. Diese Bedingung gefiel dem Angeklagten nicht, weil er auf Grund seiner Freundschaft mit Dr. R*** eine kostengünstigere Vorgangsweise erhofft hatte. Dr. R*** machte ihm aber nach der Überzeugung des Schöffengerichtes deutlich und unmißverständlich klar, daß er weder willens noch in der Lage sei, offiziell eine den Richtlinien der Versicherung bei der Vergabe von Bestandobjekten nicht entsprechende Unterstützung zu ermöglichen. Bereits Mitte September 1985 hatte Dr. R*** dem Angeklagten vorgeschlagen, ihm einen entsprechenden Betrag im Wege eines fingierten Schadenfalles zukommen zu lassen. Dr. H*** war mit einer solchen Vorgangsweise einverstanden, weshalb die Ehegatten H*** am 20.September 1985 bei der V*** eine Haushaltsversicherung abschlossen, bei der sie das Wohnungsinventar mit 1,2 Millionen S bewerteten. Hiezu übergab der Angeklagte dem Dr. R*** über dessen Verlangen Ablichtungen von Teppichrechnungen aus dem Jahre 1977 über einen Betrag von insgesamt

23.900 DM sowie ein Echtheitszertifikat aus dem Jahr 1975 betreffend ein (nicht bewertetes) Aufsatzschreibmöbel. In der Folge veranlaßte Dr. R*** zu dieser Haushaltsversicherung die Anlegung eines Schadensaktes unter dem Vorwand eines Brandschadens am 2. Oktober 1985, bewertete das Möbel mit 350.000 S und unterfertigte am 18.Oktober 1985 einen Auszahlungsbeleg über 485.000 S, welchen Betrag Dr. H*** sofort bar bei der Zentralkasse der Versicherung behob und für die Renovierung und den Ausbau der Wohnobjekte verwendete.

Nach der Überzeugung des Schöffengerichtes wußte der Angeklagte, daß Dr. R*** nicht berechtigt war, ihm auf legalem und korrektem Weg Geld für die Investitionen in dem von ihm gemieteten Objekt zur Verfügung zu stellen, und daß durch die Zuwendung an ihn die V*** einen entsprechenden Schaden erleidet.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5 a - der Sache nach auch Z 9 lit a - StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit einer Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und den Zuspruch an die Privatbeteiligte V***. Das Schwergericht der Verantwortung und daher auch des nunmehrigen Rechtsmittelvorbringens des Angeklagten liegt in dem rechtlichen Einwand (Z 9 lit a), daß die von Dr. R*** veranlaßte, über einen fingierten Schadensfall, mithin unter Mißbrauch seiner Befugnisse als Generaldirektor der V***, abgewickelte Zuwendung von 485.000 S an ihn bei der V*** keinen Schaden zur Folge gehabt habe, weil durch den Ausbau des Dachbodens (unabhängig von dessen Vermietung) eine Wertsteigerung des Hauses zumindest im Gegenwert des investierten Betrages eingetreten sei.

Ob als Folge eines Befugnismißbrauchs beim Machtgeber ein effektiver Vermögensnachteil eingetreten ist, ist durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach der mißbräuchlichen Handlung im Weg der Gesamtsaldierung und unter Berücksichtigung einer allfälligen unmittelbaren Schadenskompensation zu ermitteln (Kienapfel BT II2 RN 72 zu § 153 StGB). Im vorliegenden Fall ist hiebei, wie das Erstgericht richtig erkannt hat, davon auszugehen, daß der Angeklagte und seine Gattin am 17.Oktober 1985 durch Unterfertigung des schriftlichen Mietvertrages verpflichtet waren, den Dachboden auf ihre Kosten auszubauen, sohin nicht berechtigt waren, wegen der von ihnen vorgenommenen und noch vorzunehmenden Änderungen oder Umbauten den Ersatz ihrer Aufwendungen oder eine Vergütung für die Verbesserung oder Werterhöhung zu verlangen. Demgemäß sah der Mietvertrag für den unausgebauten Dachboden einen auf ein solches Objekt abgestellten und hiefür angemessenen Hauptmietzins von nur 10 S pro m2 vor. Zudem wurde vereinbart, daß für das Bestandobjekt die Kündigungsbeschränkungen des MRG gelten und die Mieter für die Dauer von 20 Jahren auf die Kündigung des Vertrages verzichten (vgl. die Punkte IV, V, VI 2 a, X des Mietvertrages S 631 bis S 639/II). Daraus folgt, daß die V*** durch die nachfolgende vereinbarungswidrige und ihren als Vermögensbestandteil zu betrachtenden vertraglichen Rechten widersprechende, als Versicherungsleistung getarnte Vergütung von Investitionen, mit welcher zumindest ein Teil der Kosten für die Renovierung der Wohnung und den Ausbau des Dachbodens vertragswidrig auf den Vermieter rücküberwälzt wurde, eine Vermögenseinbuße erlitten hat. Daran ändert auch nichts, daß der Abschluß des Mietvertrages seitens des Angeklagten mit der formlosen, den ausdrücklich vereinbarten Formvorschriften widersprechenden (Punkt XIV des Mietvertrages S 643/II) Zusage eines Investitionskostenbeitrages durch Dr. R*** junktimiert war und diese Absprache für den Angeklagten kraft ihres inneren Zusammenhanges eine untrennbare Einheit mit dem Mietvertrag darstellte. Durch diese geheime Absprache konnte ein wirksamer (schlüssiger) Verzicht der V*** auf die ihr vorher vertraglich eingeräumten Rechte nicht eintreten, handelt es sich doch zivilrechtlich um eine sittenwidrige und daher nichtige Vereinbarung (vgl. hiezu Krejci, Die Kapitalgesellschaft als Spender und Förderer, GesRZ 1984, 150, 151 und die dort zitierten weiteren Nachweise). Der solcherart entstandene Vermögensschaden wurde durch eine mit Hilfe des zugewendeten Betrages vorgenommene Investition im Bestandobjekt wertmäßig auch nicht ausgeglichen, weil sich eine allenfalls hiedurch eingetretene Werterhöhung nicht in einer entsprechenden Erhöhung des Mietzinses niederschlug. Vielmehr wären die aus einer Wertsteigerung der Wohnung resultierenden Vorteile dem Machtgeber, nämlich der V***, erst bei einer (für lange Zeit nicht möglichen) Neuvermietung des Bestandobjekts zu einem höheren Mietzins zustatten gekommen; dies vertragsgemäß (Art. X des Mietvertrages) aber auch dann, wenn kein "Investitionsbeitrag" geleistet worden wäre. Es kann daher gar nicht von einer (zu erwartenden) nachträglichen Schadensminderung gesprochen werden, abgesehen davon, daß eine derartige in der fernen Zukunft liegende mögliche Schadensmilderung oder -beseitigung nach ständiger Judikatur bei der Schadensberechnung außer Betracht zu bleiben hätte (Kienapfel BT II2 RN 173 zu § 146 StGB).

So gesehen erweist sich der auf die Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Beschwerdeeinwand des Angeklagten, in den in der Hauptverhandlung vorgelegten und ihm nach Einsicht zurückgestellten Urkunden (S 99/XXXVI) seien - entgegen der Annahme des Erstgerichts - auch Zahlungsbestätigungen über 580.000 S enthalten gewesen, als rechtlich unerheblich. Denn abgesehen davon, daß in den Urteilsgründen die Verwendung der 485.000 S für den Zweck der Renovierung und des Ausbaues des Wohnobjekts an sich gar nicht in Zweifel gezogen und lediglich zum Ausdruck gebracht wird, daß der Angeklagte über keine entsprechenden Belege verfüge, weil er die Arbeiten "in Eigenregie" und daher mit geringeren als den vorher mit 1,2 Millionen S veranschlagten Kosten vorgenommen habe (vgl. Urteil S 117, 121, 122/XXXVI), ist dem Angeklagten ein der V*** durch den Befugnismißbrauch des abgesondert verfolgten Dr. R*** erwachsener Vermögensnachteil auch unter der Voraussetzung anzulasten, daß die Zuwendung zur Gänze in das Bestandobjekt investiert wurde, weil der Angeklagte durch die eingehaltene Vorgangsweise Kosten, zu deren Tragung er verpflichtet war, auf die V*** überwälzt - und sie dadurch geschädigt - hat.

Ebensowenig ist in rechtlicher Hinsicht entscheidungswesentlich, ob der Angeklagte, wie das Erstgericht annahm, zunächst eine "Option" für eine Miete der Wohnung top Nr. 4 im zweiten Stock des Hauses Wien 18., Pötzleinsdorfer Straße 56, erhalten (S 115/XXXVI) oder bezüglich dieser Wohnung - ohne sie jedoch zunächst tatsächlich zu beziehen - zuvor (am 20.Juni 1984) einen Mietvertrag abgeschlossen hatte, der per 31.März 1985 gekündigt und im Zusammenhang mit dem am 17.Oktober 1985 abgeschlossenen Mietvertrag über den Dachboden erneuert wurde, wogegen sogar die eigenen Einlassungen des Angeklagten in der Hauptverhandlung sprechen (S 104, 105/XXXVI) und worauf im Urteil auch Bezug genommen wurde (S 125/XXXVI). Die vom Beschwerdeführer daraus gezogene Folgerung, das Bestandobjekt wäre ohne die Zusage eines Kostenbeitrags für seine Instandsetzung unvermietbar gewesen, stellt auf einen hypothetischen Ereignisablauf ab, vernachlässigt die vom Angeklagten durchaus kritisch (siehe die Streichungen im Vertragstext !) eingegangenen Vertragsbedingungen und vermag die rechtliche Beurteilung der inkriminierten Verhaltensweise des Dr. R*** als Untreue und jener des Beschwerdeführers als Tatbeitrag zu diesem Delikt nicht zu tangieren.

Gegen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wird weiter eingewendet, die Urteilsbegründung sei in mehrfacher Richtung undeutlich, unvollständig, widersprüchlich und unzureichend (Z 5) und es seien aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen erkennbar (Z 5 a).

Eine ausreichende aktenmäßige Grundlage vermißt der Beschwerdeführer für die Urteilsannahme, wonach Dr. R*** ihm erläutert habe, daß Richtlinien und Organisation der V*** und deren Gebäudeverwaltung das Vorhaben nur dann verwirklichen ließen, wenn er für die Renovierung der Wohnung und des Dachbodens Sorge trage und auch die Kosten hiefür übernehme, und ihm hiebei deutlich und unmißverständlich klar gemacht habe, weder willens noch in der Lage zu sein, eine den Richtlinien der Versicherung bei der Vergabe von Bestandobjekten nicht entsprechende vertragliche Unterstützung zu ermöglichen, ihm also demgemäß bekannt gewesen sei, daß Dr. R*** nicht berechtigt gewesen sei, ihm Geld für Investitionen zur Verfügung zu stellen. Überdies werde einerseits festgestellt, daß Dr. R*** ihm den Vorschlag gemacht habe, ihm über einen fingierten Schadensfall hiefür Geld zuzuwenden, andererseits aber auf ein "bewußtgewordenes Einverständnis" hingewiesen.

Diesen Beschwerdeausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung einräumen mußte, daß er sich des Widerspruchs zwischen der im (schriftlichen) Mietvertrag festgelegten Übernahme der Kosten für den Dachbodenausbau und der (mündlichen) Zusage eines Zuschusses durch Dr. R*** bewußt gewesen sei (S 88, 89/XXXVI) und Dr. R*** in seiner Verantwortung auch deutlich machte, daß sich die V*** "nicht offiziell" an den Investitionskosten beteiligen durfte und er deshalb nach einem anderen, dem Mietvertragsinhalt zuwiderlaufenden Weg gesucht hat, um dem Beschwerdeführer zu helfen (S 7 bis 8/XXXII). Bei der Annahme, zwischen dem Angeklagten und Dr. R*** sei ausdrücklich oder sinngemäß von einer Zuwendung über einen fingierten Schadensfall die Rede gewesen, stützen sich die Tatrichter auf die dezidierte Erklärung des Dr. R*** vor der Wirtschaftspolizei (vgl. S 663/VIII) und legen denkrichtig und plausibel die Erwägungen dar, auf Grund derer sie selbst bei Zugrundelegung der (sichtlich zugunsten des Angeklagten gefärbten) Angaben des Dr. R*** in der Hauptverhandlung (S 7/XXXII, S 101/XXXVI) von einem diesbezüglichen Einverständnis des Dr. H*** mit Dr. R*** überzeugt waren.

Als entscheidenden Beweis für das Wissen (§ 5 Abs 3 StGB) des Angeklagten um den tatbildmäßigen (vorsätzlichen) Befugnismißbrauch des Dr. Ruso wurde der Abschluß einer Haushaltsversicherung durch die Eheleute H*** per 20.September 1985 mit einem Neuwert der versicherten Wohnungseinrichtung von 1,2 Millionen S in einem noch gar nicht bezogenen (siehe S 619/II) Wohnobjekt und dessen zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mit der Übergabe von Rechnungen an Dr. R***, der Unterfertigung des Mietvertrages, der Angabe des Schadensdatums sowie der Anweisung und Behebung des zugesagten Geldbetrages gewertet. Diesen Zusammenhang versucht der Beschwerdeführer mit dem Argument zu entkräften, daß die im Schadensakt erliegenden Rechnungen bereits im Sommer 1985 (mithin Monate vor Abschluß der Haushaltsversicherung) an Dr. R*** übergeben worden seien; deren frühzeitiger Abschluß habe sich daraus ergeben, daß die Haushaltsversicherung nicht nur den Schutz der Einrichtungsgegenstände, sondern im Hinblick auf die bevorstehenden Umbauten auch eine Privathaftpflichtversicherung des Wohnungsmieters erfaßt habe. Zu Unrecht habe das Erstgericht daher den genauen Zeitpunkt der Übergabe der Rechnungen für irrelevant erachtet. Die Verantwortung des Angeklagten, die Aushändigung von Rechnungen an Dr. R*** habe keinerlei Bezug zum Abschluß der Haushaltsversicherung gehabt, wurde vom Erstgericht mit zureichender und logisch einwandfreier Begründung abgelehnt (S 122, 123/XXXVI). Der genaue Zeitpunkt der Übergabe der Rechnungen an Dr. R*** konnte mangels entsprechender Entscheidungsgrundlagen nicht festgestellt werden. Immerhin räumte der Beschwerdeführer selbst ein, daß diese Übergabe erst im September 1985 erfolgt sei (S 103/XXXVI). Gegenteiliges ist auch aus der eher unbestimmten Stellungnahme des Dr. R*** nicht zu gewinnen (S 101/XXXVI), dessen Angaben im übrigen gleichfalls auf eine in unmittelbarem zeitlichem und sachlichem Konnex mit dem bereits erfolgten Abschluß der Haushaltsversicherung stehende Aushändigung für eine fingierte Schadensmeldung bestimmter Rechnungen hindeuten (S 7/XXXII).

Dem Ausspruch des Gerichtes über die für die Beurteilung der subjektiven Tatseite maßgebenden Tatumstände haften demnach keine Begründungsmängel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO an. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten aktenkundigen Verfahrensergebnisse erwecken aber auch keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit jener Feststellungen, wonach dem Angeklagten Dr. H*** Wissentlichkeit in Ansehung des Befugnismißbrauchs des Dr. R*** und (zumindest bedingter) Vorsatz hinsichtlich des als Folge dieses Mißbrauchs eingetretenen Vermögensschadens der V*** zur Last fällt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur - zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB eine unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von 14 (vierzehn) Monaten und wertete bei der Strafzumessung als erschwerend die Höhe des angerichteten, nahe an der Verbrechensqualifikation liegenden Schadens und als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, wobei die Tat mit dem sonstigen Verhalten des Angeklagten im auffallenden Widerspruch steht, sowie den Umstand, daß der Angeklagte durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat.

Der Berufungswerber begehrt die "angemessene Herabsetzung des Strafmaßes" unter Hinweis darauf, daß er die Tat nur als Beteiligter schon vor längerer Zeit begangen und sich seither auch wohlverhalten habe.

Wenn der Angeklagte mit diesem Vorbringen die Milderungsumstände des § 34 Z 4 und 6 StGB im Auge haben sollte, ist ihm lediglich zu erwidern, daß die Initiative nicht von Dr. R*** ausgegangen ist, vielmehr er von Dr. R*** finanzielle Hilfe forderte, die dieser nur unter Mißbrauch seiner Befugnisse geben konnte. Es kann daher weder von einer (tatauslösenden) Einwirkung durch Dritte, noch von einer untergeordneten Beteiligung die Rede sein. Zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag die Tat auch noch nicht lange zurück (§ 34 Z 18 StGB). Die Persönlichkeit des Angeklagten und die aus seinem Wohlverhalten vor und nach dieser Straftat erfließende günstige Prognose wurden aber ohnehin durch Gewährung der bedingten Strafnachsicht berücksichtigt. Die vom Schöffengericht ausgesprochene Sanktion erscheint daher auch dem Obersten Gerichtshof tat- und tätergerecht, weshalb der Berufung gegen das Strafausmaß der Erfolg versagt werden mußte.

Das Schöffengericht verpflichtete gemäß § 369 Abs 1 StPO den Angeklagten auch, der Privatbeteiligten V*** einen Betrag von 485.000 S zu zahlen und begründet dies damit, daß diese Verpflichtung die zwingende Folge des Schuldspruches sei. Unter Zugrundelegung des bereits in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Rechtsstandpunktes vermeint der Angeklagte auch im Rahmen der Berufung, daß der V*** kein oder zumindest nicht ein Schaden von 485.000 S entstanden sei, weshalb er allenfalls nur zur Bezahlung eines Differenzschadens verpflichtet wäre, zu dessen Feststellung aber die Ergebnisse des Strafverfahrens nicht ausreichen. Er beantrage daher, die Privatbeteiligte auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Wie bereits im Rahmen der Erörterung der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt, ist die Feststellung des durch die Untreue des Angeklagten Dr. R*** und des ihn unterstützenden Dr. H*** bewirkten Vermögensschadens durch Vergleich der Vermögenslage der V*** vor und nach der Tat vorzunehmen, woraus erhellt, daß nach den eindeutigen Abmachungen im allein rechtsgültigen schriftlichen Mietvertrag (Art. XIV) der Angeklagte (und seine Ehegattin) verpflichtet waren, die Umbau- und Instandsetzungsarbeiten auf eigene Kosten vorzunehmen, während durch das deliktische Verhalten des Angeklagten und des Dr. R*** die V*** einen Kostenbeitrag von 485.000 S leistete, zu dem sie nicht verpflichtet war. Nach den Grundsätzen der §§ 1324, 1331 iVm mit §§ 1301, 1302 ABGB haften die beiden an der Straftat Beteiligten (§ 12 StGB), sohin auch Dr. H***, solidarisch für den von ihnen verschuldeten vollen Schaden. Zur Beurteilung dieser zivilrechtlich völlig eindeutigen Schadenersatzverpflichtung des Berufungswerbers gegenüber der V*** reichen die Ergebnisse des Strafverfahrens aber aus. Eine Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg widerspräche dem Gesetz (§ 366 Abs 2 StPO).

Es war daher auch der Berufung gegen den Zuspruch von 485.000 S an die Privatbeteiligte nicht Folge zu geben.