TE OGH 1990/9/6 6Ob639/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Schlosser, Dr.Redl und Dr.Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj.Christoph R***, geboren am 3.März 1989, in Obsorge seiner Mutter Silvia R***, zahnärztliche Assistentin, Altenbergerstraße 35, 4040 Linz, vertreten durch Dr.Erwin Höller, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Manfred H***, Angestellter, Clemensstraße 3, D-8000 München, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr.Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterhaltes, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 23.April 1990, GZ 18 R 176/90-34, womit infolge Berufung des Beklagten das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 22.November 1989, GZ 21 C 36/89-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.706,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 617,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der am 3.3.1989 außer der Ehe von Silvia R*** in Linz geborene Kläger begehrte die Feststellung, daß der Beklagte sein Vater sei, und die Verurteilung des Beklagten zu monatlichen Unterhaltsleistungen von S 2.500 vom Tage der Geburt an. Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und wendete insbesondere Mehrverkehr ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte fest:

Der Beklagte, der keine weiteren Sorgepflichten hat, ist derzeit Angestellter der I*** Dr.Walter H*** Gesellschaft mbH in München, die sich mit der Vermittlung von Immobilien und Anlagen befaßt. Er übte, nachdem er die Hauptschule abgeschlossen, die Bundesgewerbeschule in Mödling ein Jahr hindurch besucht und sodann als technischer Zeichner in einer Maschinenfabrik in Wien gearbeitet hatte, 20 Jahre hindurch in der Bundesrepublik Deutschland bei Bauunternehmen und in Planungsbüros die verschiedensten Tätigkeiten bis zur Bauleitung aus. Schließlich gründete er ein Unternehmen für Bauplanung und Bauleitung und beschäftigte darin zeitweise mehrere Ingenieure beziehungsweise Architekten. Dieses Unternehmen plante und überwachte die verschiedensten Bauvorhaben bis zu einem 14-stöckigen Hochhaus. Obwohl der Beklagte während dieser Zeit gut verdiente, stellte er den Betrieb dieses Planungsbüros, aus dem ihm Schulden von S 250.000 verblieben waren, 1979 ein und arbeitet seither in der von seinem Bruder gegründeten Gesellschaft. Dort verrichtet er Büroarbeiten und besichtigt angebotene Objekte mit den Kunden. Sein monatliches Bruttoeinkommen beläuft sich auf DM 1.000. Dieses geringe Einkommen nimmt er in Kauf, weil er darin Investitionen für künftige Tätigkeiten erblickt. Ein Mann mit der reichen beruflichen Erfahrung auch auf dem Immobilienmarkt wie der Beklagte könnte in diesem Wirtschaftszweig monatlich zumindest S 16.000 netto verdienen. Der Beklagte verfügt auch über überdurchschnittliche handwerkliche Fähigkeiten. So ist er etwa in der Lage, eine Holzsegeljacht zu restaurieren. Solche Arbeiten können an sich nur in Fachwerkstätten (Werften) von ausgebildeten Schiffsbauern verrichtet werden. Der Beklagte ist Eigentümer eines Miethauses in Graz, dessen Erträgnisse allerdings nicht festgestellt werden konnten.

Rechtlich meinte das Erstgericht zur Unterhaltsbemessung, bei einem erzielbaren fiktiven Einkommen von monatlich S 16.000 sei der Beklagte in der Lage, den geforderten Unterhalt zu zahlen. Das Gericht zweiter Instanz gab der lediglich insoweit, als er zu höheren monatlichen Unterhaltsleistungen als S 1.000 verurteilt worden war, erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, nach der Anspannungstheorie sei von einem erzielbaren fiktiven Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen, wenn er keinem seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachgehe oder sich mit einem niedrigeren Einkommen begnüge, als er nach seinen Möglichkeiten erzielen könnte. Die Fähigkeiten und Kenntnisse des Beklagten seien bei seinem Alter (48 Jahre) in erster Linie nach seiner Berufserfahrung und nur nebenher auch nach seiner Schulbildung zu beurteilen. Da er das Arbeitsgebiet Bauplanung und Bauleitung in der Praxis von Grund auf erlernt habe und seit 1979 im Immobiliensektor tätig sei, habe der Beklagte bisher zweifellos bereits eine "gewisse Tüchtigkeit" bewiesen, so daß er sich nicht mit einem Einkommen begnügen dürfte, das schon Anfängern beziehungsweise Hilfsarbeiter erzielten oder gar überschritten. Der Beklagte habe seine frühere selbständige Tätigkeit nicht etwa wegen Untüchtigkeit, sondern infolge der Bauwirtschaftskrise aufgegeben. Welche Bemühungen der Beklagte unternommen habe, ein höheres Einkommen zu erzielen, habe er nicht dargelegt. Bei einer Bemessungsgrundlage von S 16.000 nehme das Kind mit monatlich S 2.500 angemessen an den Lebensverhältnissen seines Vaters teil.

Die gegen den Beschluß des Rekursgerichtes vom Beklagten erhobene Revision ist zwar zulässig, weil die Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz zur Frage, ob die anspannende Bemessung nicht auf den Regelbedarf zu beschränken sei, uneinheitlich zu sein scheint (EFSlg 56.154 uva gegen EFSlg 53.366 ua), sie ist aber nicht berechtigt.

Das Schwergewicht des Rechtsmittels des Beklagten liegt auf den Ausführungen, seine Leistungskraft sei von den Vorinstanzen über Gebühr angespannt worden; nach überwiegender zweitinstanzlicher Rechtsprechung dürfe sie nämlich bloß bis zur Deckung des durchschnittlichen Bedarfes angespannt werden. Bei den in diesem Sinne ergangenen Entscheidungen (vgl nur etwa EFSlg 56.160, 56.157, 56.154, 50.534 und 42.846) dürfte es sich um Fälle gehandelt haben, in welchen der Unterhaltspflichtige bis dahin keinen Beruf ausgeübt oder sich die Kenntnisse für eine berufliche Tätigkeit nicht verschafft hatte (vgl EFSlg 53.366). Im übrigen kann einer solchen Beschränkung der Anspannung der Leistungskraft des Unterhaltspflichtigen keineswegs beigepflichtet werden. Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Sie müssen somit ihre gesamten persönlichen Möglichkeiten, besonders ihre Leistungskraft unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen Möglichkeiten und ihrer Fähigkeiten, ausschöpfen, um ihrer Unterhaltspflicht nachkommen zu können. Damit wurde die bis dahin von der Rechtsprechung - freilich sehr vorsichtig - angewendete Anspannungstheorie im Gesetz verankert (RV, 60 BlgNR XIV.GP, 21; Pichler in Rummel, ABGB2, § 140 Rz 6). Mit der Anspannung der Leistungskraft des Unterhaltspflichtigen kann der Unterhalt auf der Grundlage eines zwar tatsächlich nicht erzielten, aber wohl erzielbaren Einkommens bemessen werden.

Der Beklagte verfügt über keine besondere Schulbildung, hat aber in jahrzehntelanger Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland bei Bauunternehmen und in Planungsbüros und schließlich sogar als Inhaber eines solchen Unternehmens, das bei zahlreichen Bauvorhaben verschiedenster Größenordnung mit der Planung und Bauüberwachung betraut war, zweifelsfrei weit überdurchschnittliche praktische Kenntnisse und eine reiche berufliche Erfahrung angesammelt. Seit gut zehn Jahren ist er auf dem Immobiliensektor tätig, so daß er seine Berufserfahrung mit dieser Tätigkeit ständig bereichert. Zutreffend hob das Berufungsgericht hervor, daß in einem solchen Fall der Schulbildung kein besonderer Stellenwert mehr zukommt. Begnügt sich der Beklagte, ohne triftige Gründe zu nennen, dabei mit einem monatlichen Bruttogehalt von DM 1.000, so mag ihm dies im Rahmen der ihm grundsätzlich zuzubilligenden Erwerbsfreiheit an sich zwar unbenommen bleiben, kann aber nicht die Rechtsstellung eines ihm gegenüber unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindes beeinträchtigen, das zur Bestreitung seines Unterhaltes auf den Erwerb des Unterhaltsverpflichteten angewiesen ist. Wäre der Unterhaltspflichtige bei nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten erzielbarem Einkommen zu Unterhaltsleistungen imstande, die über die Deckung des Regelbedarfes des unterhaltsberechtigten Kindes hinausgehen, so ist seine Leistungskraft auch über den Regelbedarf hinaus anzuspannen, sofern er, wie die Vorinstanzen festgestellt haben, bei gleicher Tätigkeit in anderen Unternehmen dieses Wirtschaftszweiges ein monatliches Nettoeinkommen von zumindest S 16.000 erzielen könnte. Der Beklagte läßt selbst in seiner Revision Behauptungen vermissen, in welcher Weise er sich um eine besser entlohnte Stelle bemüht habe. Insbesondere kann seinen Revisionsausführungen nicht entnommen werden, daß er trotz zumutbarer Bemühungen außerstande gewesen wäre, in eine besser entlohnte Beschäftigung zu wechseln. Daß der Kläger bei monatlichen Unterhaltsleistungen von S 2.500 und einem erzielbaren monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von S 16.000 an dessen (fiktiven) Lebensverhältissen nicht über Gebühr teilhat, bestreitet der Beklagte nicht, kann aber angesichts seiner fehlenden weiteren Sorgepflichten auch nicht zweifelhaft sein.

Der Revision war aus den dargelegten Erwägungen ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.