TE OGH 1990/9/6 12Os50/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.September 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Kuch und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Löschenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Herbert H*** wegen des Verbrechens der Untreue als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufungen des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14.März 1988, GZ 12 c Vr 2835/86-650, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seinen Berufungen wird der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.Dezember 1927 geborene Pensionist Herbert H*** des Verbrechens der Untreue als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in der Zeit vom 29.Juni 1979 bis 22.August 1985 in Wien wissentlich zu den strafbaren Handlungen des abgesondert verfolgten Dr. Kurt R***, der von Juni 1979 bis 31. Dezember 1980 als Vorstandsmitglied und sodann als Generaldirektor der V*** DER Ö***

B*** Versicherungsaktiengesellschaft (im folgenden kurz: V***) die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich mißbrauchte, indem er fingierte Schadensakten anlegen ließ und in 13 im Urteil näher bezeichneten Fällen ohne Rechtsgrund die Auszahlung von insgesamt 3,691.700 S als Entschädigung veranlaßte, und wodurch dem von ihm geleiteten Unternehmen ein entsprechender Vermögensnachteil zugefügt wurde, dadurch beigetragen, daß er sich mit der Zuwendung der Geldbeträge über fingierte Schäden zu seiner Haushaltsversicherungspolizze einverstanden erklärte, dem Dr. R*** seine Bankverbindung bekanntgab und die Geldbeträge teils bar, teils nach Überweisung in Empfang nahm und für den Sportverein "U*** B*** V*** B***" verwendete.

Nach den hiezu getroffenen Urteilsfeststellungen bestand zwischen der V*** und der "U*** B*** V***

B***" seit 18.Februar 1975 ein (alljährlich verlängerter) Sponsorvertrag, wodurch dem Verein jährlich 600.000 S zugesagt wurden. Von diesem Betrag mußten vereinbarungsgemäß jeweils 200.000 S der - später vereinsrechtlich selbständigen - Männersektion zukommen. Da mit der jährlichen Zuwendung von 400.000 Sndie ehrgeizigen Pläne des Vereins (und seiner erfolgreichen Damenmannschaft) in keiner Weise verwirklicht werden konnten, versuchte dessen die Vereinsgeschäfte weitgehend allein führender Obmann, der Angeklagte Herbert H***, weiteres Geld aufzutreiben. Als seine Bemühungen, eine Änderung des Verteilungsschlüssels zwischen den beiden Basketball-Sektionen oder eine Zusage weiterer offizieller Sponsorgelder durch Dr. R*** zu erreichen, scheiterten, kam es ab Anfang 1979 zwischen ihm und Dr. R*** zu Absprachen über die Zuführung von weiteren Geldmitteln im Wege fingierter Schadensfälle, die in den offiziellen Büchern des Vereines nicht aufscheinen durften. Entsprechend den sportlichen Erfolgen der Damenmannschaft und der Ausweitung internationaler Kontakte wurden diese Zuwendungen von 200.000 S im Jahre 1979

sukzessive bis zu fast einer Million S im Jahre 1984 erhöht und vom Angeklagten für Vereinszwecke eingesetzt. Beim Verein "U*** B*** V*** B***" wurden sie in eine Art "inoffizielle" Buchhaltung aufgenommen, welche nach Ablauf der jeweiligen Spielsaison vernichtet wurde.

Nach Überzeugung des Schöffengerichtes wußte der Angeklagte von allem Anfang an sowohl, daß Dr. Ruso nicht befugt war, ihm Gelder für den Sportverein im Wege fingierter Schadensereignisse zu Lasten des Unternehmens zur Verfügung zu stellen, als auch, daß die V*** durch diese Zuwendungen, auf welche weder er noch der Verein Anspruch hatten, geschädigt werde (S 218, 219/XXXII). Dieses Urteil bekämpft Herbert H*** mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5, 5 a und 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, sowie mit Berufungen gegen den Strafausspruch und den Zuspruch an die Privatbeteiligte V***.

Im Grundsätzlichen ist vorweg festzuhalten: Das Wesen der Untreue besteht im Mißbrauch einer rechtlichen Befugnis, als dessen Folge beim Vertretenen ein Vermögensnachteil eintritt. Auf der inneren Tatseite verlangt die Tatbestandsverwirklichung Wissentlichkeit hinsichtlich des Befugnismißbrauchs und den (zumindest bedingten) Vorsatz in Ansehung der Schadenszufügung. Die Strafbarkeit des extranen Beteiligten, dem die besondere Subjektqualität des § 153 StGB fehlt, setzt zum einen das Vorliegen der vom Gesetz bestimmten Vorsatzform in seiner Person voraus (§ 13 StGB); er muß also wissen (§ 5 Abs 3 StGB), daß die Tathandlung, an der er mitwirkt, gegen das rechtliche Dürfen des unmittelbaren Täters im Rahmen seines rechtlichen Könnens verstößt, und in seinen Vorsatz aufgenommen haben, daß dieser Befugnismißbrauch des Machthabers einen Vermögensschaden des Machtgebers zur Folge hat. Zum anderen muß sich sein Wissen auf den unrechtsbegründenden Vorsatz des Trägers der Deliktsqualität, an einer seiner besonderen Pflichtenstellung zuwiderlaufenden Handlung mitzuwirken, erstrecken. Für seine Strafbarkeit ist hingegen - wie der Oberste Gerichtshof wiederholt, wenn auch im Gegensatz zu einigen Kommentatoren, ausgesprochen hat - weder erforderlich, daß der unmittelbare Täter einen wissentlichen Befugnismißbrauch begeht und daß der Bestimmungs- oder Beitragstäter eine wissentliche Pflichtverletzung des unmittelbaren Täters für gewiß hält, noch daß der Vorsatz des Machthabers sich auf eine Vermögensschädigung des Vertretenen richtet (vgl. EvBl 1987/37 = RZ 1987/4; JBl 1988, 392 = RZ 1988/33; JBl 1990, 332). Daß Dr. R*** seiner besonderen Pflichtenstellung als Generaldirektor der V*** (zumindest) vorsätzlich zuwidergehandelt hat, indem er eigenmächtig und hinter dem Rücken der Organe der V*** dem Sportverein "U*** B*** V*** B***" Geldbeträge zukommen ließ, welche er als Versicherungsleistungen aus Schadensfällen tarnte, kann vom Beschwerdeführer ernstlich nicht bestritten werden. Mit seinem Einwand, sein Wissen habe sich nicht auf diesen vorsätzlichen Befugnismißbrauch des Dr. R*** erstreckt, weil er nur Blankounterschriften geleistet, nichts von der Anlegung fingierter Schadensakte gewußt und selbst unter der Annahme eines solchen Wissens auf die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Dr. R*** habe vertrauen dürfen, vermag er keinen mit Nichtigkeit bedrohten Mangel der Begründung oder Tatsachenfeststellung aufzuzeigen: Daß Dr. R*** den Angeklagten in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich belastet hat, wurde von den Tatrichtern in den Kreis ihrer Erwägungen einbezogen (S 222/XXXII). In den Urteilsgründen werden indes eine Reihe gewichtiger Beweisumstände angeführt, welche dem Gericht die Überzeugung verschafften, daß der Angeklagte sich der mißbräuchlichen Handlungsweise des Dr. R***

gewiß war, wie insbesondere die Ablehnung offizieller Sponsorzahlungen durch Dr. R***, die mangelnde Offenlegung der Zahlungen gegenüber den Vereinsorganen, die Kennzeichnung der Zuwendungen als "Schaden" in den Auszahlungsbelegen, die Überweisungen auf sein Privatkonto und die Vernichtung der betreffenden Unterlagen nach Ablauf einer Spielsaison sowie die Tatsache, daß zum Teil "unrunde" und im Laufe der Jahre immer höhere Beträge zur Anweisung gelangten; daß hiebei auch die Überlegung eine gewisse Rolle spielte, durch die Geheimhaltung der "Sondersubventionen" andere Bittsteller, speziell die Herrensektion des Vereines, abzuhalten, blieb im Rahmen der Beweiswürdigung gleichfalls nicht unerwähnt (S 222 bis 237/XXXII). So gesehen erweisen sich die Erwägungen, aus denen das Erstgericht das Wissen des Angeklagten über den Befugnismißbrauch des Dr. R*** abgeleitet hat, als logisch einwandfrei (Z 5) und intersubjektiv überzeugend (Z 5 a).

Mit Recht vermißt der Beschwerdeführer hingegen eine tragfähige Begründung für die Konstatierung, daß durch die verfahrensgegenständlichen Zuwendungen an den Verein "U*** B*** V*** B***" der V*** ein Vermögensnachteil in Höhe von 3,691.700 S erwachsen ist und der Angeklagte insoweit mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Das Erstgericht stellte zwar - den Beschwerdeausführungen zuwider - in tatsachenmäßiger Hinsicht fest, daß mit der inkriminierten Vorgangsweise des Dr. R*** und des Angeklagten ein im Vermögen der V*** eintretender Schaden verbunden und dieser Umstand dem Angeklagten auch bewußt war. Es leitete diese Annahmen aber ausschließlich aus dem Befugnismißbrauch des Dr. R*** und aus dem Wissen des Angeklagten um diesen ab (S 218, 219, 239, 240/XXXII). Aus der im Verhältnis zum Vertretenen bestimmungswidrigen Ausübung einer Befugnis allein kann jedoch - entgegen der Meinung des Schöffengerichtes - nicht ohne weiteres und ohne nähere Begründung geschlossen werden, daß das die Interessen des Vertretenen beeinträchtigende Tun, mit dem sich ein Machthaber im Rahmen seiner Vollmacht über die ihm im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt, einen Vermögensnachteil seines Machtgebers zur Folge haben muß.

Bei der Beurteilung, ob die V*** als Folge der Mißbrauchsakte des Dr. R*** geschädigt wurde, ist davon auszugehen, daß die von Dr. R*** veranlaßten Zuwendungen an den Angeklagten laut Urteilsfeststellungen als eine zum Sponsorvertrag vom 18.Februar 1975 zusätzlich gewährte Förderung des Vereines "U*** B*** V*** B***" gedacht war, die diesem Sportverein auch tatsächlich zugute gekommen ist. Grundsätzlich sind organschaftliche Vertreter im Rahmen ihrer Geschäftsführungsbefugnis berechtigt, sportliche Aktivitäten zu fördern. Denn da der Vorstand gemäß § 70 Abs 1 AktG die Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung so zu leiten hat, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses es erfordert, können Spenden, Förderungen und Zuwendungen für außerhalb des eigentlichen satzungsgemäßen Unternehmenszwecks gelegene sportliche, kulturelle, karitative und andere gemeinnützige Zwecke auch dann im Interesse einer Aktiengesellschaft durchaus gerechtfertigt sein, wenn sie das Ausmaß der im seriösen Geschäftsleben üblichen (Bagatell-) Geschenke (vgl. SSt. 56/88) übersteigen. Ob und in welchem Umfang solche Akte der Freigiebigkeit mit dem Unternehmenswohl vereinbar sind, hängt im Einzelfall davon ab, inwieweit ein unternehmensrelevantes, plausibles Anliegen der Werbe- und Imagepflege oder eine sonstige, mit dem Unternehmenszweck zusammenhängende sachliche Begründung vorliegt und ob zwischen den eingesetzten Mitteln und den für die Kapitalgesellschaft damit verbundenen Vorteilen eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation besteht. Bei Sportvereinen, die - wie im vorliegenden Fall - die Bezeichnung des fördernden Unternehmens in ihrem Namen zu führen, das Firmenabzeichen auf den Dressen ihrer Spieler anzubringen und in der Spielhalle Werbetransparente aufzustellen haben (Sponsorverträge in ON 618/XXIX), dient das "Sponsern" in der Regel dazu, einen wirksamen, weil in den Massenmedien präsenten Werbeträger des Geldgebers zu gewinnen. Steht der Einsatz der Mittel in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zum erwarteten Nutzeffekt und zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens, kann darin keine mit den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit unvereinbare, zweckwidrige Verwendung unternehmerischen Vermögens erblickt werden (vgl. Krejci, Die Kapitalgesellschaft als Spender und Förderer, GesRZ 1984, 148 bis 153, 199 bis 207).

Der Beschwerde ist daher grundsätzlich beizupflichten, daß die von Dr. R*** mißbräuchlich gewährten und als Entschädigungszahlungen getarnten Sonderförderungen für den Verein "U*** B*** V*** B***", auch wenn sie den vereinbarten jährlichen Sponsorbetrag weit überschritten, nicht denknotwendig als das Vermögen der V*** verringernde Geschenke angesehen werden müssen, sondern, wenn die vermehrte Mittelzuführung mit entsprechenden sportlichen Erfolgen einhergegangen ist, zu einer wesentlichen Ausweitung des Werbeeffektes und damit zu einem wirtschaftlichen Vorteil geführt haben konnten. Dieser Werbeeffekt kann durchaus mit den hiefür (unter Umgehung der intern zuständigen Gremien) aufgewendeten Geldmitteln vergleichbar sein, zumal Dr. R*** auch ausführt, daß bei der V*** häufig (auch) andere Kriterien ausschlaggebend waren (S 99, 100/XXXII). Wenn das Schöffengericht jedoch meint, es habe sich um überflüssige, zur Werbewirksamkeit der damit finanzierten sportlichen Erfolge im krassen Widerspruch stehende Zuwendungen gehandelt, welche niemals vom Vorstand oder vom Aufsichtsrat der V*** gebilligt worden wären (S 220, 221, 223/XXXII), bieten die verwerteten Verfahrensergebnisse hiezu keine ausreichende Grundlage. Das Gericht übergeht nämlich nicht nur die Angaben des Dr. R***, daß gerade der vom Angeklagten geführte Verein werbewirksamer war als andere (offiziell) hoch gesponserte Sportvereine (S 201/XXXII), sondern auch die (im wesentlichen übereinstimmenden) Aussagen der als Zeugen vernommenen Vereinsfunktionäre, die den sportlichen Aufstieg des Vereines und die dadurch erzielte Werbewirksamkeit für den Sponsor V*** darlegten (S 42 bis 99/XXXII). Die Erörterung dieser Beweisergebnisse war aber geboten, weil davon nicht nur die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nach §§ 12, 153 StGB, sondern auch die Beurteilung abhängt, ob ein allenfalls eingetretener Vermögensschaden bei der V*** auch vom Vorsatz des Angeklagten H*** mitumfaßt war.

Nicht entscheidend ist allerdings, daß die Vorteile, die durch den Einsatz zusätzlicher Förderungsmittel erwuchsen, und die auf Grund der sportlichen Erfolge des Werbeträgers bewirkte Erhöhung der Werbewirksamkeit letztlich nicht exakt quantifizierbar sind. Es gibt jedoch in der Werbebranche durchaus Erfahrungswerte, die neben dem erzielten wirtschaftlichen Erfolg auch in den Kosten von Werbeeinschaltungen in den verschiedenen Medien, umgelegt auf die Häufigkeit der Berichterstattung über den gesponserten Verein, eine objektivierbare Grundlage haben. Allerdings wird die von einem Sportverein ausgehende Werbekapazität nicht immer ein volles wirtschaftliches Äquivalent für die vereinnahmten Sponsorgelder darstellen können, weil sich die in den Verein gesetzten Erwartungen

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aus welchen Gründen immer - bisweilen nicht erfüllen. Aber selbst in diesen Fällen muß nicht immer ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden angenommen werden. Es kommt nämlich - ähnlich wie bei besonderen Formen des Betruges, bei denen der Getäuschte keine materiell meßbare Gegenleistung erwartet (vgl. hiezu Kienapfel BT II2 RN 188-193 zu § 146 und RN 71 zu § 153 StGB)

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nur darauf an, ob der mit dem wirtschaftlichen Austauschverhältnis gekoppelte Zweck erreicht wird.

Aus all diesen aufgezeigten Gründen mangelt es der Urteilsannahme, die pflichtwidrige Gewährung von über den offiziell zugesagten Sponsorbetrag hinausgehenden Geldzuwendungen durch Dr. R*** habe bei der V*** denknotwendig ("... verstehen sich ... von selbst ..." S 239/XXXII) einen Vermögensnachteil nach sich gezogen, auf dessen Eintritt auch der Vorsatz des Angeklagten H*** gerichtet war, einer aktengetreuen, logisch nachvollziehbaren und nach den Gesetzen des modernen Wirtschaftslebens auch überzeugenden Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 und 5 a StPO).

Damit steht aber schon bei der nichtöffentlichen Beratung fest, daß es einer Wiederholung der Hauptverhandlung bedarf, weshalb das Urteil in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur zur Gänze aufgehoben und dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung aufgetragen werden mußte (§ 285 e StPO). Damit ist den punkto Strafe und Privatbeteiligtenzuspruch ergriffenen Berufungen der Boden entzogen. Ob und in welcher Form die Ergebnisse des zweiten Rechtsganges auch auf das (gesondert gefällte) Strafurteil gegen Dr. Kurt R*** Auswirkungen haben werden, wird zur gegebenen Zeit zu prüfen sein.