TE OGH 1990/9/11 4Ob542/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Monika F***, Angestellte, Wien 16., Herbststraße 53/1/9, vertreten durch Dr. Christoph Müller-Hartburg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Max F***, Pensionist, Wien 16., Mildeplatz 6, vertreten durch Dr. Johannes Ruckenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 75.000 sA (Rekursinteresse S 74.728), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 22. März 1990, GZ. 41 R 782/89-17, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Hernals vom 27. Juni 1989, GZ. 4 C 2723/88t-12, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 11.793,20 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 1.132,20 Umsatzsteuer und S 5.000 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Alleineigentümer des Hauses Wien 16., Herbststraße 53. Die Klägerin ist seit 1. Juni 1984 Hauptmieterin der in diesem Haus gelegenen Wohnung top. Nr. 9; diese hat eine Nutzfläche von 92 m2 und besteht aus vier Zimmern, Küche, Vorzimmer, Bad, WC und Abstellraum. Die Wohnung top. Nr. 9 war vom Vormieter Christoph S*** durch Zusammenlegung dreier Wohnungen der Ausstattungskategorie D geschaffen worden; im Juni 1984 wies sie den Ausstattungszustand der Kategorie A auf.

Christoph S*** hatte den Mietvertrag über die Wohnung top. Nr. 9 mit dem Voreigentümer des Hauses abgeschlossen; dabei war ihm kein Weitergaberecht eingeräumt worden. 1984, als bereits der Beklagte Eigentümer des Hauses war, beabsichtigte er, die Wohnung top. Nr. 9 aufzugeben. Auf seinen Wunsch erklärte sich der Beklagte damit einverstanden, daß Christoph S*** einen Nachmieter präsentiere und mit ihm einen Termin zur Errichtung des Mietvertrages vereinbare; diesen Nachmieter akzeptiere er aber nur unter der Bedingung, daß ihm der Betrag von S 75.000 gezahlt werde. Die Klägerin, die daran interessiert war, die Wohnung top. Nr. 9 zu mieten, vereinbarte mit Christoph S***, daß sie ihm für die in der Wohnung gemachten Investitionen S 350.000 und dem Beklagten für seine Bereitschaft, mit ihr als Nachmieterin den Mietvertrag abzuschließen, S 75.000 zahle. Christoph S*** vereinbarte mit dem Beklagten einen Termin zur Errichtung des Mietvertrages mit der Klägerin. Vor diesem Termin übergab die Klägerin Christoph S*** S 75.000 zur Weiterleitung an den Beklagten, welcher erklärt hatte, daß er die Leistung nur vom Vormieter entgegennehme. Vor der Errichtung des Mietvertrages mit der Klägerin übergab Christoph S*** dem Beklagten diesen Betrag von S 75.000.

Mit Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Hernals vom 17. Mai 1988, 4 Msch 9/87-14, wurde der Klägerin der Ersatz der dem Beklagten entstandenen Kosten in der Höhe von S 272 aufgetragen. Die Klägerin hat diesen Betrag noch nicht gezahlt.

Die Klägerin nimmt seit mindestens 1. Juni 1984 einen Bankkredit in der Höhe von wenigstens S 75.000 in Anspruch und hat dafür jährlich 12 % Zinsen zu leisten.

Unter Berufung auf § 27 Abs 1 Z 1 MRG begehrt die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung der Ablöse von S 75.000 samt 12 % Zinsen seit 1. Juni 1984.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe von der Klägerin bei Abschluß des Mietvertrages eine Einmalzahlung erhalten, die schon deshalb zulässig gewesen sei, weil auch die Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses für die Wohnung zulässig gewesen wäre (S 13). Sollte eine Zahlung von S 75.000 durch den Vormieter S*** festgestellt werden, dann fehle der Klägerin jedenfalls die Aktivlegitimation, weil der Wert der Investitionen mindestens S 425.000 betragen habe (S 25 f.). Die der Klägerin im Msch-Verfahren zur Zahlung auferlegten Kosten von S 272 würden als Gegenforderung aufrechnungsweise eingewendet (S 35). Das Erstgericht sprach aus, daß die eingeklagte Forderung (zur Gänze) und die Gegenforderung mit S 272 zu Recht bestünden; es verurteilte demgemäß die Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens von S 272 sA zur Zahlung von S 74.728 sA. Die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung eines Entgeltes für die Zustimmung des Beklagten zum Mieterwechsel sei nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG unzulässig. Da das Geld von der Klägerin stamme, sei diese zur Rückforderung berechtigt. Sie habe dem Vormieter für seine Investitionen S 350.000 gezahlt; den Betrag von S 75.000 habe sie hingegen geleistet, um die Zustimmung des Beklagten zum Mieterwechsel zu erreichen. Eine nachträgliche Umwidmung der Zahlung von S 75.000 könne deren Unzulässigkeit nicht beseitigen. Im Anwendungsbereich des § 16 MRG seien Einmalzahlungen grundsätzlich dem § 27 Abs 1 MRG zu unterstellen, falls sie nicht von den Vertragsteilen von vornherein bestimmten Zeiten zugeordnet worden seien, also eine echte Mietzinsvorauszahlung vorliege; das habe jedoch der Beklagte nicht einmal behauptet. Den Ersatz der Kreditkosten habe die Klägerin als positiven Schaden schon bei leichter Fahrlässigkeit des Beklagten verlangen können. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil, das in seinem Ausspruch über die Gegenforderung und die daraus folgende Abweisung eines Mehrbegehrens von S 272 sA als unangefochten unberührt geblieben war, im übrigen auf, verwies die Rechtssache in Ansehung eines Betrages von S 74.728 sA zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Ersturteils als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung, hielt aber die Rechtssache für noch nicht spruchreif: Die Meinung des Erstgerichtes, daß dann, wenn sich der Vormieter mit der Klägerin über die Abgeltung seiner Investitionen auf S 350.000 geeinigt hat, die rechtsgestaltende Wirkung dieses Vertrages es ausschließe, der Klägerin das Rückforderungsrecht für die dem beklagten Hauseigentümer rechtsgrundlos zugeflossene Zahlung mit der Begründung zu nehmen, es komme deshalb dem Vormieter zu, weil der Wert der von ihm hinterlassenen Investitionen den dafür vereinbarten Ablösebetrag tatsächlich übersteige, habe zwar manches für sich; die Rechtsprechung zur Frage der Aktivlegitimation im Rückforderungsprozeß habe sich jedoch eine andere Betrachtungsweise zueigen gemacht: Danach könne nämlich die Ablöse zurückverlangen, wer durch ihre Zahlung wirtschaftlich belastet war, aus dessen Vermögen also die Zahlung geleistet wurde, solle doch damit u.a. verhindert werden, daß der alte Mieter einen Betrag vom Vermieter zurückverlangen kann, den er bei der Festsetzung des vom neuen Mieter zu zahlenden Betrages bereits einkalkuliert habe und der daher in seinem Vermögen nur eine Durchgangspost bilde. Von einer wirtschaftlichen Belastung des abtretenden Mieters durch die dem Hauseigentümer für die Zustimmung zum Mieterwechsel geleistete Ablöse könne aber nur dann gesprochen werden, wenn der Wert jener Investitionen, die der neue Mieter übernommen und abgelöst hat, im Zeitpunkt der Übernahme des Bestandgegenstandes den Betrag der vom neuen Mieter an den abtretenden Mieter geleisteten Ablöse erreicht oder überschritten hat, habe doch in diesem Fall in Wahrheit der abtretende Mieter die Ablöse an den Hauseigentümer aus eigenem Vermögen geleistet. Folge man dieser Judikatur, dann müsse auch die Aktivlegitimation des neuen Mieters an demselben Kriterium gemessen werden; auf den Inhalt des zwischen Alt- und Neumieter über die verbliebenen Investitionen getroffenen Abgeltungsvereinbarungen komme es dann nicht mehr an. Sei der Wert der vom Vormieter hinterlassenen Investitionen tatsächlich höher gewesen als der Betrag, den der Vormieter mit dem neuen Mieter als Investitionsabgeltung vereinbart hat, dann habe eine darüber hinaus dem Hauseigentümer aus Mitteln des neuen Mieters im Wege über den Altmieter zugeflossene Zahlung bis zum tatsächlichen Wert der abgeltungstauglichen Investitionen den Vormieter belastet, welchem in diesem Umfang allein das Rückforderungsrecht zustehe. Habe hingegen der Wert der vom Vormieter hinterlassenen Investitionen den mit dem neuen Mieter vereinbarten Abgeltungsbetrag nicht überstiegen, dann sei der neue Mieter zur Rückforderung des dem Hauseigentümer zugeflossenen Ablösebetrages berechtigt. Enthalte eine vom neuen Mieter erbrachte Zahlung gesetzwidrige - weil äquivalenzwidrige - Anteile, dann solle sie derjenige zurückfordern dürfen, zu dessen Lasten sie gehen. Dem stehe auch die aus einem solchen Anlaß zwischen dem alten und dem neuen Mieter getroffene vertragliche Abmachung rechtsgestaltend nicht so hinderlich entgegen, wie es den Anschein habe: Bedenke man nämlich die Lage, in der sich der alte Mieter befindet, wenn er einerseits seine Investitionen abgelöst haben will und andererseits mit unberechtigten Zahlungsforderungen des Hauseigentümers für dessen Zustimmung zum Mieterwechsel konfrontiert wird, dann ergebe sich für den alten Mieter eine Art Zwangslage, in der er vor der Wahl stehe, entweder von seinen berechtigten Abgeltungsansprüchen Abstriche in jenem Umfang zu machen, der die dem Hauseigentümer auszufolgende Leistung in dem Betrag noch unterbringt, den ein neuer Mieter angesichts des Wertes der zurückgelassenen Investitionen noch zu zahlen bereit ist, oder auf die Zustimmung zum Mieterwechsel durch den Hauseigentümer zu verzichten. Diese Zwangslage des alten Mieters rechtfertige es, seiner unter dem Druck der Ablöseforderung des Vermieters zustande gekommenen Vereinbarung mit dem neuen Mieter über die Höhe der ihm zu leistenden Abgeltung jene abschließend rechtsgestaltende Wirkung zu nehmen, die eine Prüfung des tatsächlichen Wertes der hinterlassenen Investitionen und der ihm auch sonst vom neuen Mieter zustehenden Abgeltungen hinderte. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Mangels der Aktivlegitimation der Klägerin bedürfe daher einer Prüfung. Entgegen der Meinung des Beklagten hätte aber die Sachlegitimation der Klägerin nicht schon dann verneint werden können, wenn das Erstgericht auf Grund der Aussage des Zeugen Christoph S*** den Wert seiner Investitionen mit S 425.000 festgestellt hätte. Tatsächlich habe das Prozeßvorbringen des Beklagten eine Prüfungspflicht des Erstgerichtes über den verbliebenen Wert der Investitionen zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Klägerin ausgelöst; dazu bedürfe es aber noch eines konkreten Parteienvorbringens über Art, Zeitpunkt, Umfang und Ausmaß sowie verbliebenen Wert dieser der Klägerin zugekommenen Investitionen sowie eines darüber abgeführten Beweisverfahrens. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß diese Investitionen den Wert von S 350.000 überstiegen, treffe allerdings den Beklagten. Im fortgesetzten Verfahren werde daher das Erstgericht den Beklagten zur Erstattung eines konkreten Sachvorbringens über die der Klägerin verbliebenen Investitionen und deren Wert aufzufordern und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der "Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG sind Vereinbarungen, wonach der neue Mieter dafür, daß der frühere Mieter den Mietgegenstand aufgibt, oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung u.a. dem Vermieter etwas zu leisten hat, ungültig und verboten. Daß die Vereinbarung über die Zahlung von S 75.000 unter diese Bestimmung fällt, zieht der Beklagte im Rechtsmittelverfahren, in welchem er nur noch die mangelnde Aktivlegitimation geltend macht, nicht mehr in Zweifel; es genügt daher darauf zu verweisen, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Einmalzahlungen in dem - hier gegebenen - Anwendungsbereich des § 16 MRG - entgegen der Rechtslage nach dem MRÄG - sehr wohl dem § 27 Abs 1 Z 1 oder 5 MRG zu unterstellen sind (Würth in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 27 MRG; MietSlg. 37.383/17, 37.384 ua.).

Richtig hat das Berufungsgericht auch erkannt, daß nach ständiger Rechtsprechung zur Rückforderung einer aus Anlaß eines Mieterwechsels geleisteten Ablöse im Verhältnis zwischen Vermieter, früherem und neuem Mieter berechtigt ist, wer durch die Ablöseleistung wirtschaftlich belastet worden ist, aus wessen Vermögen sie also tatsächlich erbracht wurde (Würth aaO, Rz 9 zu § 27 MRG; EvBl 1957/134 mwN; MietSlg. 37.383/17; EvBl 1989/143). Demnach kommt es nicht darauf an, zwischen welchen Personen die Zahlung des Ablösebetrages vereinbart war und wer sie tatsächlich, d. h. physisch, dem Zahlungsempfänger übermacht hat, sondern darauf, aus welchem Vermögen sie stammte. Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise soll u.a. verhindern, daß der alte Mieter vom Vermieter einen Betrag zurückverlangen kann, den er bei Festsetzung des vom neuen Mieter zu zahlenden Betrages bereits einkalkuliert hat und der daher in seinem Vermögen nur eine Durchgangspost bildet (MietSlg. 38.417; EvBl 1989/143 ua). Gleichfalls zutreffend hat das Gericht zweiter Instanz auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verwiesen, wonach von einer wirtschaftlichen Belastung des abtretenden Mieters durch die von ihm für die Zustimmung zum Mieterwechsel an den Hauseigentümer geleistete Ablöse (nur) dann gesprochen werden kann, wenn der Wert jener Investitionen, die vom neuen Mieter übernommen und abgelöst worden sind, im Zeitpunkt der Übernahme des Bestandobjektes den Betrag der vom neuen Mieter an den abtretenden Mieter geleisteten Ablöse erreicht oder überschritten hat, wäre doch in diesem Fall dem abtretenden Mieter durch die Zahlung der Ablöse weniger zugekommen als er vom neuen Mieter nach dem Gesetz hätte beanspruchen dürfen; er hätte dann die Ablöse an den Hauseigentümer aus eigenem Vermögen geleistet

(MietSlg. 37.383/17; EvBl 1989/143).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes die Aktivlegitimation der Klägerin auf Grund der Feststellungen der Vorinstanzen zu bejahen: Die Klägerin hat sich mit dem früheren Mieter Christoph S*** dahin geeinigt, daß sie ihm seine Investitionen mit S 350.000 ersetze und überdies - aus ihren Mitteln - die Ablöseforderung des Beklagten in der Höhe von S 75.000 befriedige; damit hat der Vormieter die Gegenleistung für seine Investitionen erhalten. Hat er dabei mit der Klägerin einen Preis von S 350.000 vereinbart, dann stünde ihm auch dann, wenn diese Investitionen in Wahrheit einen (Rest-)Wert von etwa S 425.000 haben sollten, kein höherer Betrag zu; der Betrag von S 350.000 ist vielmehr das (subjektive) Äquivalent für die Investitionen. Hätte der Beklagte für die Zustimmung zum Mieterwechsel nicht eine Ablöse von S 75.000 verlangt, dann hätte der frühere Mieter für seine Investitionen auch nur S 350.000 erhalten. Daß Christoph S*** sich nur deshalb mit S 350.000 begnügt hätte, damit dem Beklagten S 75.000 gezahlt würden, also bei wirtschaftlicher Betrachtung dieser Betrag von dem Gesamtpreis für die Investitionen zugunsten des Beklagten und zu Lasten des Vormieters abgezweigt worden wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt; derartiges läßt sich nicht einmal der Aussage des Zeugen Christoph S*** entnehmen. Dieser hat lediglich bekundet, er sei der Meinung, daß die von der Klägerin übernommenen Investitionen "auch einen Wert von S 425.000 repräsentiert hätten; daß der Beklagte S 75.000 bekommen" habe, sei "eigentlich zu seinen Lasten gegangen" (S 24). Er hat aber nicht ausgesagt, daß er sich mit der Klägerin auf S 425.000 als Ersatz für die Investitionen geeinigt hätte, um erst nachträglich davon S 75.000 dem Beklagten zukommen zu lassen.

Die zur Begründung des Einwandes der mangelnden

Aktivlegitimation der Klägerin aufgestellte Behauptung des Beklagten, der (objektive) Wert der Investitionen habe mindestens S 425.000 betragen, hat somit entgegen der Meinung des Gerichtes zweiter Instanz keine Pflicht des Erstgerichtes ausgelöst, den Wert dieser Investitionen von Amts wegen zu überprüfen, weil es auf diesen Wert im gegebenen Zusammenhang gar nicht ankommt. Zwar wurde schon ausgesprochen, daß es bei der Beurteilung, ob eine zulässige Investitionsabgeltung oder eine unzulässige Ablöse im Sinne des § 27 Abs 1 MRG vorliegt, nicht darauf ankomme, in welcher Weise die Gegenleistung bei der Besprechung zwischen Vor- und Nachmieter gewidmet wurde (WoBl. 1988/46; EvBl 1989/143); das ist aber auf denvorliegenden Fall nicht anzuwenden, wo eine Zahlung der Klägerin an ihren Vorgänger in der Höhe von S 425.000 niemals vereinbart wurde, sondern der Vormieter nur den Betrag von S 75.000 übernommen hat, um ihn anstelle der Klägerin dem Beklagten auszuhändigen. Da es somit der vom Berufungsgericht geforderten Verfahrensergänzung nicht bedarf, war dem Rekurs Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen (§ 519 Abs 2, letzter Satz, ZPO). Der Zinsenausspruch des Ersturteils war nicht zu überprüfen, weil sich der Beklagte damit in der Rechtsrüge seiner Berufung nicht befaßt hatte (EvBl 1985/154).

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.