TE OGH 1990/9/12 1Ob632/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DDr. Jörg Christian H***, Rechtsanwalt, Innsbruck, Anichstraße 6, wider die beklagte Partei Josef H***, Landwirt, Fieberbrunn, Lauchseeweg 18, vertreten durch Dr. Richard Larcher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 173.410,45 sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 8. Februar 1990, GZ 2 R 363/89-24, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 23. August 1989, GZ 40 Cg 287/88-19, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der Beschluß des Berufungsgerichtes wird insoweit, als dieses das erstgerichtliche Urteil auch im Ausspruch, daß die Gegenforderung des Beklagten mit S 84.594,60 zu Recht bestehe und das Klagebegehren daher zur Gänze abgewiesen wurde, aufgehoben hat, aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Gericht zweiter Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger brachte am 6. 8. 1982 namens des Beklagten beim Landesgericht Innsbruck zu 10 Cg 485/82 eine mit S 800.000,-

bewertete Klage ein, mit der die Verurteilung der Marktgemeinde Fieberbrunn, ab sofort den Betrieb des Moorstrandbades am Lauchsee in Fieberbrunn auf den Grundstücken 177 und 178/2 zu unterlassen, begehrt wurde; damit verband er den Antrag, zur Sicherung dieses Anspruches werde der beklagten Partei mit sofortiger Wirkung untersagt, diese Grundstücke zum Betrieb eines Moorstrandbades zu benützen, benützen zu lassen, die Benützung zu Badezwecken zu gestatten bzw anderen Personen zur Verfügung zu stellen. Er brachte hiezu vor, der Beklagte habe der beklagten Marktgemeinde 1970 die genannten Grundstücke um einen äußerst günstigen Preis verkauft, sich jedoch dafür von dieser für alle Zukunft das unentgeltliche Pachtrecht am Buffet und ferner zusichern lassen, daß er den Bademeister für das darauf zu errichtende Moorstrandbad stellen könne. In der Folge habe sich die beklagte Marktgemeinde an die getroffenen Vereinbarungen nicht gehalten, weshalb dem Beklagten ein rechtliches Interesse daran zugebilligt werden müsse, daß ihr verboten werde, das Moorstrandbad weiter zu betreiben. Mit Beschluß vom 7. 9. 1982 wies das Erstgericht den Sicherungsantrag mit der Begründung ab, der geltend gemachte Anspruch lasse sich aus der Klagserzählung nicht ableiten. Der vom Kläger eingebrachte Rekurs blieb erfolglos.

Nach kurzzeitigem Ruhen wurde das Verfahren in der Hauptsache zu 10 Cg 129/83 fortgesetzt. Mit Urteil vom 8. 4. 1983 wies das Erstgericht auch das Klagebegehren mit der Begründung ab, daß es unschlüssig sei. Die vom Kläger namens des Beklagten eingebrachte Berufung und ebenso die Revision blieben aus den gleichen rechtlichen Erwägungen wie der Rekurs im Sicherungsverfahren erfolglos.

Durch diese Prozeßführung erwuchsen dem Beklagten Kosten von S 32.500,- an Entscheidungsgebühren, S 84.594,60 an Honorar des Klägers und S 87.921,12 an Kosten, die der Beklagte dem Prozeßgegner zu ersetzen hatte.

Mit Teilurteil vom 5. 12. 1988, das in Rechtskraft erwuchs, sprach das Erstgericht aus, daß die - auf Grund weiterer rechtsfreundlicher Vertretung des Beklagten durch den Kläger - eingeklagte Forderung (zur Gänze) mit S 173.410,45 zu Recht bestehe. Bei der Verhandlungstagsatzung vom 10. 10. 1988 hatte der Beklagte eine Gegenforderung von S 217.159,31 zur Aufrechnung eingewendet und hiezu vorgebracht, seine rechtsfreundliche Vertretung durch den Kläger im Verfahren gegen die Marktgemeinde Fieberbrunn zu 10 Cg 129/83 des Landesgerichtes Innsbruck sei fehlerhaft gewesen, weil dort sein Klagebegehren und der damit verbundene Sicherungsantrag als unschlüssig abgewiesen worden seien. Der Kläger habe gegen beide Entscheidungen Rechtsmittel und gegen das Berufungsurteil auch noch Revision eingebracht, doch sei die Unschlüssigkeit auch in den Instanzen bejaht worden und seien daher alle Rechtsmittel erfolglos geblieben. Durch die schuldhaft fehlerhafte Führung dieses Verfahrens seien dem Beklagten Kosten von S 217.159,31 erwachsen. Der Kläger habe den Beklagten auf die offensichtliche Aussichtslosigkeit der Prozeßführung nicht aufmerksam gemacht und damit seine anwaltliche Aufklärungspflicht gröblich verletzt. Ihm stehe daher einerseits für seine Tätigkeit in diesem Verfahren kein Kostenersatzanspruch zu, andererseits sei der Kläger dem Beklagten für die von diesem an die Gegenseite erbrachten Kostenzahlungen ersatzpflichtig.

Der Kläger replizierte darauf, er habe den Beklagten ausdrücklich auf die besondere Problematik und das mit der Klage verbundene Risiko hingewiesen, dieser habe aber dennoch die Prozeßführung und Ausschöpfung des Instanzenzuges vor allem auch deshalb verlangt, um die beklagte Marktgemeinde an den Verhandlungstisch zu zwingen. Der Beklagte habe das Honorar im übrigen anstandslos beglichen und die letzte Teilzahlung im Jänner 1985 ohne jeden Vorbehalt geleistet, obwohl er schon im Jahr zuvor vom damaligen Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck auf einen angeblichen Kunstfehler des Klägers aufmerksam gemacht worden sei. Damit habe er den Honoraranspruch des Klägers ausdrücklich anerkannt. Die Gegenforderung sei überdies verjährt. Darauf erwiderte der Beklagte, die Gegenforderung sei nicht verjährt, weil er erst durch den Beklagtenvertreter Kenntnis von Schädiger und Schaden erlangt habe.

Das Erstgericht sprach mit seinem Endurteil aus, die Gegenforderung des Beklagten bestehe bis zur Höhe der Klagsforderung zu Recht, und wies deshalb das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, der Beklagte sei "in rechtlichen Dingen unwissend und unerfahren". Der Kläger sei nicht der Ansicht gewesen, daß die Prozeßführung aussichtslos sei, und habe den Beklagten daher auch in dieser Richtung nicht aufgeklärt. Er habe den Beklagten mit Schreiben vom 19. 10. 1982, mit dem er ihn über die Erfolglosigkeit des Rekurses im Sicherungsverfahren informiert habe, darauf aufmerksam gemacht, er habe ihm von vornherein gesagt, es sei keineswegs sicher, daß die beantragte einstweilige Verfügung durchzubringen sei. Mit Schreiben vom 4. 5. 1983 habe der Kläger betont, er persönlich halte eine Berufung jedenfalls für nicht sehr aussichtsreich, sehe aber gleichzeitig einer "allfälligen schriftlichen Beauftragung zur Einbringung einer Berufung mit Interesse entgegen". Am 6. 10. 1983 habe er dem Beklagten geschrieben, er persönlich rate zur Einbringung der Revision, zu seiner Überraschung habe das Berufungsgericht die Revision für zulässig erklärt. Ein Mitglied des Berufungssenates habe ihm gesagt, es handle sich um eine offenbar vom Höchstgericht noch nicht entschiedene Rechtsfrage, weshalb es wohl vernünftig sei, auch noch den Obersten Gerichtshof anzurufen, um diese Rechtsfrage endgültig klären zu lassen. Im Berufungsurteil fänden sich solche Andeutungen allerdings nicht, die Revision sei auch nicht für zulässig erklärt, sondern es sei nur ausgesprochen worden, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,- übersteige. In Erledigung der Rechtsrüge habe das Berufungsgericht in diesem Verfahren unter Hinweis auf die Entscheidung JBl 1974, 204, ausgeführt, aus der Klagserzählung seien nur Schadenersatzansprüche ableitbar; selbst wenn aus der Verletzung eines Vorpachtrechtes Erfüllungsansprüche abgeleitet werden könnten, sei für den Kläger, der einen Unterlassungsanspruch geltend mache, nichts gewonnen. Im Frühjahr 1984 - nach rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens 10 Cg 129/83 des Landesgerichtes Innsbruck - habe der Beklagte mit dem damaligen Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck, Dr. K***, gesprochen, der sinngemäß gemeint habe, der Kläger sei an und für sich ein guter Anwalt, seine Vorgangsweise im Rechtsstreit sei aber wohl nicht zielführend gewesen, weil der Beklagte nicht die Einstellung des Badebetriebes, sondern Schadenersatz hätte begehren müssen. Von einem Kunstfehler des Klägers habe Dr. K*** damals nicht gesprochen. Mit Schreiben vom 30. 12. 1987 habe der Beklagtenvertreter Dr. Richard L*** dem Kläger mitgeteilt, er habe den Beklagten nochmals auf seine Verpflichtung zur Zahlung der in der Kanzlei des Klägers aufgelaufenen Kosten hingewiesen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Prozeßführung sei von vornherein völlig aussichtslos gewesen, weil sowohl das Klagebegehren als auch der Sicherungsantrag unschlüssig gewesen seien. Auf diese aussichtlose Rechtsverfolgung habe der Kläger den Beklagten nicht aufmerksam gemacht, sodaß er gemäß § 1299 ABGB für die diesem daraus entstandenen Kosten einzustehen habe. Die Gegenforderung sei nicht verjährt, weil der Beklagte trotz seines mit Dr. K*** im Frühjahr 1984 geführten Gespräches noch nicht von Schaden und Schädiger Kenntnis gehabt habe. Er habe dort wohl erfahren, daß das Vorgehen im Verfahren nicht zielführend, nicht aber auch, daß der Prozeß von vornherein aussichtslos gewesen sei. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück und ordnete an, daß das Verfahren erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Es stellte auf Grund teilweiser Beweiswiederholung ergänzend fest, der Beklagte sei vom Kläger von den im Vorprozeß ergangenen Entscheidungen jeweils unter Anschluß der Entscheidung verständigt worden. In all diesen Entscheidungen sei stets hervorgehoben worden, daß aus dem Klagsvorbringen wohl ein Schadenersatzanspruch, keineswegs aber der geltend gemachte Unterlassungsanspruch abgeleitet werden könne. Darauf sei der Beklagte auch in den Schreiben des Klägers ausdrücklich hingewiesen worden. Sehe man diese ergänzenden Feststellungen im Zusammenhalt mit der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, daß der Beklagte nach Erhalt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes den damaligen Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck aufgesucht habe, der infolge von Artikeln in der in Tirol führenden "Tiroler Tageszeitung" und seiner Mitwirkung in Rundfunk- und Fernsehsendungen in der breiten Öffentlichkeit Anlaufstelle für Personen, die sich ungerecht behandelt fühlten, geworden sei, und der dem Beklagten gleichfalls bestätigt habe, die Prozeßführung sei nicht zielführend gewesen, so lasse dies in tatsächlicher Hinsicht den Schluß zu, dem Beklagten sei spätestens nun bewußt geworden, daß es falsch gewesen sei, eine Unterlassungsklage zu erheben, und sein Schaden - die Kostenersatzverpflichtung - daraus erwachsen sei.

In Erledigung der Rechtsrüge führte das Gericht zweiter Instanz aus, die Verjährungsfrist beginne nach § 1489 ABGB erst zu laufen, wenn dem Geschädigten der Sachverhalt so weit bekannt sei, daß er die Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben könne. Daher seien nicht nur die Kenntnis des Schadens und des Schädigers sowie des Ursachenzusammenhanges, sondern auch die Kenntnis jener Umstände erforderlich, die im Einzelfall das Verschulden begründeten. Der Beklagte habe zur Verjährungseinrede des Klägers lediglich vorgebracht, er habe erst durch den Beklagtenvertreter Kenntnis vom Schädiger und vom Schaden erlangt. Sei sich der Beklagte bewußt gewesen, daß die Unterlassungsklage verfehlt gewesen sei, wäre es an ihm gelegen, sich nach den rechtlichen Möglichkeiten zu erkundigen, ob und inwieweit ihm der Kläger zum Ersatz seiner Prozeßaufwendungen verpflichtet sei. Daß er diese ihm leicht mögliche und zumutbar gewesene Überprüfung unterlassen habe, berühre daher den Beginn der Verjährungsfrist nicht. Der Geschädigte dürfe sich nicht einfach passiv verhalten, nach Absicht des Gesetzgebers sollten Schadenersatzansprüche im Interesse aller Beteiligten möglichst rasch geklärt werden. Könne der Geschädigte diese Klärung ohne nennenswerte Mühe herbeiführen, gelte die Kenntnis als in dem Zeitpunkt erlangt, in dem sie ihm bei entsprechender Erkundigung zuteil geworden wäre, also nach der Vorsprache des Beklagten beim Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck im Frühjahr 1984 spätestens bis zum Sommer 1984. Damit habe die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen, sodaß die bei der Verhandlungstagsatzung vom 10. 10. 1988 zur Aufrechnung eingewendete Schadenersatzforderung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht worden sei. Gemäß § 1438 ABGB würden kompensable Forderungen allerdings ipso iure aufgehoben, doch bedürfe diese Erfüllungswirkung einer darauf gerichteten Willenserklärung, was hier auch geschehen sei. Daß die Gegenforderung inzwischen verjährt sei, stehe der Aufrechnung nicht entgegen, sofern sie bei Entstehung der Hauptforderung noch nicht verjährt gewesen sei. Der Entlohnungsanspruch des Rechtsanwaltes aus dem Bevollmächtigungsvertrag entstehe im Zweifel erst mit Beendigung des Vertragsverhältnisses und Geltendmachung der Honorarforderung, weil nun erst die erbrachten Leistungen und deren ordnungsgemäße Durchführung überprüft werden könnten. Der Kläger habe seine mit Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Honoraransprüche am 22. 12. 1987 und am 4. 2. 1988 geltend gemacht, zu diesen Zeitpunkten sei die für die Gegenforderung geltende dreijährige Verjährungsfrist jedoch bereits abgelaufen gewesen. Die Verjährungseinrede des Klägers sei daher berechtigt, sodaß auf die übrigen Berufungsgründe und die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichtes nicht mehr weiter einzugehen sei. Dennoch sei die Rechtssache noch nicht spruchreif. Der Beklagte habe nämlich weitere Gegenforderungen zur Aufrechnung eingewendet, die das Erstgericht, weil es die Verjährung verneint habe, nicht erörtert habe. Dies werde im fortgesetzten Verfahren nachzutragen sein.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten. Das Berufungsgericht hat zwar einen Rechtskraftvorbehalt angeordnet, statt - wie es die geänderte Rechtslage (§ 519 Abs 1 Z 3 und Abs 2 erster Satz ZPO idF der Erweiterten Wertgrenzennovelle 1989 erfordert hätte - auszusprechen, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, doch kann nicht zuletzt nach der Begründung des Rechtskraftvorbehaltes kein Zweifel bestehen, daß das Gericht zweiter Instanz damit diesen Ausspruch verfügen wollte; einer Ergänzung seiner Entscheidung in diesem Belange bedarf es daher nicht. Der Rekurs des Beklagten ist zulässig, weil zur Frage, welcher Verjährungsfrist der Anspruch auf Rückforderung des dem Rechtsanwalt in Verkennung der Rechtslage beglichenen Honorars unterliegt, soweit überblickbar, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; er ist im Ergebnis auch teilweise berechtigt.

Der Beklagte hat in seinem Rekurs zwei Fragen aufgeworfen:

einerseits den Beginn der Verjährungsfrist der vom Beklagten zur Aufrechnung eingewendeten Gegenforderung auf Ersatz des aus der mangelhaften Vertretung erwachsenen Schadens und andererseits die für die Gegenforderung auf Zurückzahlung des Honorars maßgebliche Verjährungsfrist.

Soweit der Beklagte die genannte Gegenforderung zweifellos (nur) auf die Verpflichtung des Klägers stützen kann, seinen aus dessen rechtsfreundlicher Vertretung im erwähnten Rechtsstreit infolge Entrichtung der Entscheidungsgebühr und der Prozeßkosten des Gegners entstandenen Schaden zu ersetzen, ist die vom klagenden Rechtsanwalt eingewendete Verjährung nach § 1489 ABGB zu beurteilen. Danach verjähren Schadenersatzansprüche in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schaden und die Person des Schädigers bekannt wurden. Diese Verjährung wird erst in Gang gesetzt, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens - und damit auch der Ursachenzusammenhang - sowie die Person des Schädigers soweit bekannt wurden, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann (ecolex 1990, 279 uva; Schubert in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1489); deshalb beginnt die Verjährungszeit auch nicht zu laufen, wenn der Geschädigte als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Zusammenhänge hat (WBl 1987, 66 ua). Der Beklagte hat auf die Verjährungsreplik des Klägers letztlich bloß erwidert, er habe vom Schaden und Schädiger erst durch seinen Vertreter in diesem Rechtsstreit Kenntnis erlangt. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war der Beklagte vom Kläger von den im Vorprozeß ergangenen Entscheidungen stets unter Anschluß einer Ausfertigung verständigt worden. In den Entscheidungen war die mangelnde rechtliche Ableitbarkeit des Unterlassungsbegehrens aus den Vertragspflichten der dort beklagten Marktgemeinde jeweils besonders hervorgehoben und der Beklagte in den Begleitschreiben des Klägers auf diese rechtlichen Erwägungen der befaßten Gerichte auch noch ausdrücklich aufmerksam gemacht worden. Der Beklagte wandte sich im Frühjahr 1984 - nachdem ihm die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zugekommen war - an den damaligen Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck, der ihm erklärte, der Kläger sei an und für sich ein guter Anwalt, doch sei seine Vorgangsweise in diesem Verfahren nicht zielführend gewesen, man hätte nicht auf Einstellung des Badebetriebes dringen dürfen, sondern auf Schadenersatz klagen müssen. Daraus schloß das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht - sodaß die logisch nicht anfechtbare Schlußfolgerung vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann -, dem Beklagten sei spätestens bei Erteilung dieser Rechtsauskunft bewußt gewesen, daß es falsch gewesen sei, eine Unterlassungsklage zu erheben, und sein Schaden darauf zurückzuführen sei.

Nun ist dem Beklagten gewiß zu konzedieren, daß er die Ursachen seines Mißerfolges im Rechtsstreit nur schwer durchschauen konnte, vor allem ob und inwieweit seinem Vertreter dabei eine offensichtliche Fehlbeurteilung zur Last gelegt werden müsse. War ihm aber bereits bewußt, daß die Unterlassungsklage und der damit verbundene Sicherungsantrag rechtliche Fehlgriffe waren, so durfte er sich in der Folge - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend hervorhob - nicht einfach passiv verhalten und es dem Zufall überlassen, daß ihm an diesen Sachverhalt geknüpfte rechtliche Möglichkeiten überhaupt zur Kenntnis gelangten. Kann der Geschädigte die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie dem Berechtigten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (ecolex 1990, 279 ua; Schubert aaO Rz 4; Koziol, Haftpflichtrecht2 I 220). Zwar darf die Erkundigungspflicht nicht überspannt werden (SZ 57/171 ua), doch lag für den Beklagten, der sich schließlich auch an den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck gewandt hatte, nichts näher, als bei einem Rechtsanwalt, der für eine solche Beratung in erster Linie in Betracht kam, zu erkunden, ob und inwieweit er seinen Vertreter für die - ihm bekannten - prozessualen Fehlgriffe und den damit verbundenen Vermögensschaden verantwortlich machen konnte.

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht - und vom Beklagten insoweit auch gar nicht in Zweifel gezogen - angenommen, daß die Verjährungsfrist für die von ihm eingewendeten Schadenersatzansprüche somit spätestens im Sommer 1984 zu laufen begonnen hatte und diese Forderung daher schon abgelaufen war, als die eingeklagte Honorarforderung - frühestens im Dezember 1987 - fällig geworden war (vgl hiezu Strasser in Rummel2, ABGB Rz 10 zu § 1004). Die vom Beklagten auf Grund der behaupteten fehlerhaften Vertretung im Rechtsstreit 10 Cg 129/83 des Landesgerichtes Innsbruck eingewendeten Schadenersatzforderungen sind daher in der Tat verjährt.

Zu Recht führt er allerdings ins Treffen, daß er bezüglich des an den Kläger entrichteten Honorars keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht, sondern vorgebracht habe, daß dem Kläger kein Honoraranspruch zustehe, sodaß er das in Verkennung der Rechtslage dennoch entrichtete Entgelt zurückzufordern berechtigt sei (vgl das Vorbringen bei der Verhandlungstagsatzung am 28. 11. 1988 S. 2, im Zusammenhalt mit der Behauptung, er sei von seinem Vertreter, also erst nach Begleichung des Honorars, über die wahre Rechtslage aufgeklärt worden; ein bei der Protokollierung dieses Vorbringens unterlaufener offenbarer Fehler kann ihm dabei nicht zum Nachteil gereichen).

Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 52/73; EvBl 1972/124 uva; Strasser in Rummel2, aaO Rz 9 zu § 1004) kann der Rechtsanwalt kein Honorar verlangen, wenn er den Klienten nicht von einer aussichtslosen Prozeßführung gewarnt hat, seine Vertretungshandlungen für diesen daher völlig wertlos waren; gerade das aber wirft der Beklagte dem Kläger vor. Hat der Beklagte das in Rechnung gestellte Honorar beglichen, weil er als juristischer Laie außerstande war, die Rechtslage richtig zu beurteilen, so kann er seine Leistung gemäß § 1431 ABGB kondizieren, weil er die Leistung, auf die der Kläger keinen Anspruch hatte, aus einem Irrtum dennoch erbrachte.

Dieser Rückforderungsanspruch unterliegt aber mangels besonderer Vorschriften gemäß § 1479 ABGB der dreißigjährigen Verjährungsfrist, die mit der Zahlung beginnt (SZ 52/170; EvBl 1975/60 uva; Rummel und Schubert in Rummel aaO Rz 12 zu § 1431 bzw Rz 6 zu § 1478; Mader in Schwimann, ABGB, Rz 13 zu § 1487). Der von Wilburg in Klang2 VI 490 (vgl hiezu auch Huber in JBl 1985, 470 f) vorsichtig befürworteten Analogie zu § 1487 ABGB, derzufolge die Verjährungsfrist mit drei Jahren zu bemessen wäre, kann wegen der gebotenen einschränkenden Auslegung dieser Bestimmung, aber auch deshalb nicht näher getreten werden, weil der Irrtum, dessen Beachtlichkeit in § 1431 ABGB weitergezogen ist als in § 871 ABGB, dem Irrenden nach Erbringung der (zumeist aus rechtlichen, für ihn kaum durchschaubaren Erwägungen nicht geschuldeten) Leistung vielfach weit weniger leicht erkennbar wird, als wenn er aus dem vom Irrtum betroffenen Vertrag in Anspruch genommen wird.

Soweit der Beklagte daher das mit S 84.594,60 bezifferte Honorar des Klägers kondiziert, ist die eingewendete Gegenforderung somit nicht verjährt, sodaß das Gericht zweiter Instanz insoweit zu Unrecht die Erledigung der übrigen Berufungsgründe - namentlich der Beweisrüge - als entbehrlich erachtet hat. In diesem Umfang ist das berufungsgerichtliche Verfahren somit mangelhaft geblieben und wird das Gericht zweiter Instanz im fortgesetzten Verfahren die Berufung des Klägers auch über die Verjährungsfrage hinaus zu erledigen haben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.