TE OGH 1990/9/19 3Ob102/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Angst, Dr. Schalich und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. D*** G*** W*** Zeitschriftengesellschaft mbH & Co KG, 2. D*** G*** W*** Zeitschriftengesellschaft mbH, beide Wien 16., Odoakergasse 34-36, vertreten durch DDr. Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M*** Zeitungs- und Zeitschriftenverlag Gesellschaft mbH & Co KG, Wien 19., Muthgasse 2, vertreten durch Dr. Heinz Giger und Dr. Stephan Ruggenthaler, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (Streitwert S 450.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. Mai 1990, GZ 4 R 70/90-11, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 16.Jänner 1990, GZ 37 Cg 192/89-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 17.687,34 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.947,89 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Begründung:

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 1 ZPO liegen entgegen dem - für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508 a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht vor:

Entgegen der Meinung der Beklagten geht die seit Jahrzehnten einhellige, ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dahin, daß eine Exekutionsbewilligung auch dann mit Klage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO bekämpft werden kann, wenn die entsprechenden Einwendungen mittels Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung hätten angebracht werden können (GlUNF 2675; GlUNF 7566; SZ 7/337; SZ 11/217; Rsp 1933/307; EvBl 1973/184 ua). Mit der Klage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO kann allerdings nur geltend gemacht werden, daß die Voraussetzungen des § 7 Abs 2 EO (oder die angenommene Rechtsfolge gemäß § 9 EO) nicht eingetreten sei. Stellt der Verpflichtete hingegen die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 EO in Abrede, dann steht ihm allein der Weg des Rekurses offen, nicht aber der einer Klage;

nur solche Fälle hatten die Entscheidungen zum Gegenstand, die nach Meinung der Beklagten im Widerspruch zur Rechtsauffassung der Vorinstanzen stünden (Rsp 1933/307; EvBl 1972/206; EvBl 1973/184;

EvBl 1974/325; SZ 59/186 ua). Daß aber der von den Klägerinnen geltend gemachte Umstand, sie hätten in Wahrheit dem Exekutionstitel nicht zuwidergehandelt, dem Tatbestand des § 36 Abs 1 Z 1 EO zu unterstellen ist, weil dann, wenn dem Exekutionstitel nicht zuwidergehandelt wurde, die Voraussetzung für die Fälligkeit und Vollstreckbarkeit des Anspruches (§ 7 Abs 2 EO) und damit auch für die Zulässigkeit der Exekution fehlt (Heller-Berger-Stix, 433 f), entspricht gleichfalls ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (EvBl 1954/195; EvBl 1977/101 uva) und wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Selbst wenn man der Meinung der Beklagten folgen wollte, daß die Klägerinnen mit einem Rekurs das Auslangen gefunden hätten, haben sohin die Vorinstanzen dennoch mit Recht die Klage als zulässig angesehen.

Aber auch die Frage, ob die Klägerinnen dem Exekutionstitel zuwidergehandelt haben, hat das Gericht zweiter Instanz im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gelöst, wonach die Exekution nur dann bewilligt werden darf, wenn das behauptete konkrete Verhalten titelwidrig ist (ÖBl 1982, 51; ÖBl 1983, 149). Dabei kommt es nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (SZ 47/2; ÖBl 1985, 49 uva); ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung ist als bejahende Bedingung für den Eintritt der materiellen Vollstreckbarkeit im Sinn des § 7 Abs 2 Satz 2 EO am Inhalt des Exekutionstitels zu messen (ÖBl 1985, 136). Daß die im Exekutionsantrag vorgebrachten Veröffentlichungen objektiv Bestandteil des untersagten Preisausschreibens gewesen seien, behauptet die Beklagte selbst nicht; sie meint nur, bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der Leser würde dieser Eindruck entstehen. Den Klägerinnen wurde aber verboten, ein näher bestimmtes Preisausschreiben anzukündigen und durchzuführen, nicht aber, den Eindruck zu erwecken, dies zu tun. Wollte man aber die Auffassung vertreten, es käme auf den Eindruck der Leser an, wäre für die Beklagte auch nichts zu gewinnen. Das Berufungsgericht hat einen solchen Eindruck verneint (S 96); welchen Eindruck eine Ankündigung macht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und bildet keine erhebliche Rechtsfrage. Aus diesen Erwägungen war die Revision zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Revisionsbeantwortung der Klägerinnen diente der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil darin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde. Daß den Klägerinnen nur die Kosten eines Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung zu ersetzen wären, trifft auch dann nicht zu, wenn man der Meinung sein sollte, einem Rekurs wäre ein Erfolg beschieden gewesen. Im Hinblick auf das Vorbringen im Exekutionsantrag mußte es den Klägerinnen zweckmäßig erscheinen, den gesamten Sachverhalt, insbesondere den Umstand, daß es schon vor dem untersagten Preisausschreiben eine "Woche-Aktion, Schönster Blumenschmuck" gegeben hat, vorzubringen; dazu eignete sich aber nur die Klage und nicht der Rekurs.