TE OGH 1990/9/25 5Ob529/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*** Gesellschaft für Hoch- und Tiefbau, H-6701 Szeged 1, P.O.B. 25, vertreten durch Dr. Peter Fichtenbauer und Dr. Klaus Krebs, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Walter P***, Rechtsanwalt, Wien 1, Mahlerstraße 7 als Sachwalter der Gläubiger im Ausgleich der Bauunternehmung L. & H. B*** Gesellschaft mbH, Wien 10, Gellertgasse 20, wegen S 851.008,44 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23.November 1989, GZ 1 R 125/89-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 10.März 1989, GZ 14 Cg 109/88-9, als Teilurteil bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 17.317,80 (einschließlich S 2.886,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Ausgleichsschuldnerin als Auftraggeber und die klagende Partei als Auftragnehmer schlossen am 14.4.1986 einen Rahmenvertrag über die Durchführung von Fassadenarbeiten als reine Lohnarbeit. Vertragsgrundlage sollten unter anderem die einschlägigen technischen und rechtlichen ÖNormen, Fachnormen, zusätzliche Vereinbarungen und Bedingungen (zB Materialanalyse) sowie die allgemeinen Vertragsbestimmungen für Nachunternehmerleistungen der Bundesinnung für das Baugewerbe sein. Von jedem Vertragsteil war ein verantwortlicher Bauleiter auf der Baustelle zu bestellen. Die klagende Partei begehrt, die als beklagte Partei in Anspruch genommene Ausgleichsschuldnerin (allerdings unter gleichzeitiger Anführung des Dr. Walter P*** als "Ausgleichsvertreter"; ON 1) zur Zahlung von S 851.008,44 nach Maßgabe des zu 5 Sa 39/87 des Handelsgerichtes Wien anhängigen Ausgleichsverfahrens zu verhalten. Die klagende Partei habe auf Grund des genannten Vertrages Bauarbeiten an insgesamt 10 Baustellen durchgeführt. Am 23.4.1987 hätten die Streitteile für 8 Baustellen eine gemeinsame Abrechnung erstellt, deren Rechnungsbeträge von beiden Seiten anerkannt worden seien. Der klagenden Partei stehe auf Grund dieser Abrechnung ein Betrag von S 176.250,13 zu. Die Arbeiten an der neunten Baustelle Donaueschingenstraße seien abgeschlossen und mit S 856.859,-- in Rechnung gestellt worden. Die Arbeiten an der zehnten Baustelle Leystraße hätten von der Klägerin abgebrochen werden müssen. Nach Abzug des vereinbarten Pönales von S 204.000,-- sei für diese Baustelle ein Betrag von S 485.419,50 fakturiert worden. Insgesamt seien somit Rechnungsbeträge von S 1,518.528,63 unbeglichen. Von diesem Betrag sei auf Grund einer zwischen den Parteien durchgeführten Materialanalyse ein Guthaben der Beklagten von S 17.210,40 abzuziehen, sodaß eine Gesamtforderung von S 1,501.318,23 verbleibe. Hievon habe die Beklagte im Ausgleichsverfahren S 650.309,79 anerkannt, sodaß noch der Betrag von S 851.008,44 offen sei. Die Einstellung der Arbeiten am Objekt Leystraße sei erfolgt, nachdem sich ein tödlicher Unfall ereignet habe. Ein über das vereinbarte Pönale hinausgehender Schadenersatzanspruch stehe der Beklagten schon deshalb nicht zu, da ihr ein größerer Schade nicht entstanden sei. Die Klägerin sei nicht mit der Durchführung von Bauarbeiten beschäftigt worden, sondern habe lediglich Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die notwendigen Arbeitsbewilligungen einzuholen. An der Einstellung der Arbeiten treffe daher die Klägerin kein Verschulden.

Die beklagte Partei wendete folgendes ein: Sie habe Rechtsanwalt Dr. P*** zwar Vollmacht erteilt, jedoch laute die Bezeichnung der beklagten Partei richtig: Dr. Walter P***, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Mahlerstraße 7 als Sachwalter der Gläubiger im Ausgleich der protokollierten Firma Bauunternehmung L. & A. B*** Gesellschaft mbH zu 5 Sa 39/87 des Erstgerichtes. Einer diesbezüglichen Berichtigung der Parteienbezeichnung trete sie nicht entgegen. Der Ausgleich sei mit Beschluß vom 10.5.1988 bestätigt worden. Er enthalte die Verpflichtung der beklagten Partei, den Gläubigern eine 40 %-ige Quote in zehn gleichen aufeinanderfolgenden Monatsraten zu bezahlen. Sie habe Rechtsanwalt Dr. P*** als Sachwalter der Gläubiger ihr gesamtes Vermögen übertragen. Es sei daher nur der Sachwalter passiv legitimiert. Die Schlußrechnung der Baustelle Donaueschingenstraße betrage S 856.859,--, jene der Baustelle Leystraße S 485.419,50. Abzüglich eines Guthabens der beklagten Partei aus der Verrechnung diverser Baustellen über S 17.210,39 und der Kosten für die Ersatzvornahme der Baustelle Leystraße von S 703.405,54, welche bereits vor Ausgleichsanmeldung gegen die eingeklagte Forderung aufgerechnet worden seien, ergebe sich eine offene Forderung der klagenden Partei von S 621.662,57. Dieser Betrag sei im Ausgleich anerkannt worden. Es sei richtig, daß der klagenden Partei aus den Baustellen Nr. 1 - Nr. 8 zunächst ein Saldo von S 176.250,13 zugestanden sei. Dieser Saldo habe aber noch nicht die Auswertung von Materialanalysen und sonstigen Belastungen berücksichtigt, die letzten Endes ein Guthaben zu Gunsten der beklagten Partei von S 17.210,39 erbracht hätten. Die klagende Partei habe die Arbeiten auf der Baustelle Leystraße nach dem tödlichen Unfall eines ihrer Arbeiter abgebrochen. Das von der beklagten Partei zur Verfügung gestellte Gerüst sei ordnungsgemäß gewesen, jedoch von Arbeitern der klagenden Partei so mangelhaft montiert worden, daß der Arbeiter abgestürzt sei. Die Weigerung der klagenden Partei, die Baustelle fertigzustellen, sei, ungeachtet der Beurteilung dieser Fehlleistung der Arbeiter, jedenfalls als vorsätzliche Schadenszufügung zu werten. Ob eine Beschäftigungsbewilligung für die Arbeiter der klagenden Partei eingeholt worden sei, entziehe sich der Kenntnis der beklagten Partei. Der Geschäftsführer der beklagten Partei habe die Organe der klagenden Partei jedenfalls auf die Notwendigkeit einer derartigen Bewilligung hingewiesen. Zur Einholung derselben sei die beklagte Partei nicht verpflichtet gewesen, weil sie nicht Arbeitgeberin im Sinne des AuslBG sei. Die Höhe des begehrten Schadenersatzbetrages ergebe sich aus der Differenz von 64 % der Lohnkosten der beklagten Partei zu jenen der klagenden Partei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - unter Anführung der Ausgleichsschuldnerin als beklagte Partei - statt. Es stellte zusätzlich zu den eingangs wiedergegebenen Tatsachen folgenden, für das Revisionsverfahren noch bedeutsamen Sachverhalt fest:

Die Ausgleichsschuldnerin hatte das erforderliche Material, die Gerüstungen und Baustelleneinrichtungen zur Verfügung zu stellen. Aufgabe der klagenden Partei war es, die Bestimmungen der Arbeitnehmerschutzverordnung genauestens einzuhalten. Bei Abschluß des Rahmenvertrages wurde über die Ausländerbeschäftigung und der hiezu allenfalls notwendigen Bewilligungen nicht gesprochen. Auf der Baustelle Leystraße hatten die Leute der klagenden Partei ein Gerüst aufzustellen. Dabei verunglückte ein Arbeiter tödlich. Nach diesem Unfall betraten keine Leute der klagenden Partei mehr die Baustelle, und zwar wegen der fehlenden Arbeitsbewilligungen, weil infolge der notwendigerweise erfolgten behördlichen Nachforschungen auch die Frage der (nicht eingeholten) Arbeitsbewilligung aufgeworfen worden war. Die fehlenden Arbeiten wurden sodann von Leuten der beklagten Partei durchgeführt. Auf Grund der zwischen den Streitteilen für diese Baustelle getroffenen Vereinbarung zahlte die klagende Partei im Wege der Gegenverrechnung eine Vertragsstrafe von S 204.000,-- wegen des vorzeitigen Abbruches dieser Baustelle.

Ein Materialverbrauch, der über den von der klagenden Partei anerkannten Betrag von S 17.210,39 hinausgeht, konnte nicht nachgewiesen werden.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß gemäß § 62 a AO der Ausgleichsschuldner trotz Überwachung des Ausgleiches auch im Falle einer Vermögensübertragung seine Prozeßfähigkeit nicht verliere. Das Klagebegehren sei ohnedies im wesentlichen auf Feststellung gerichtet. Lediglich strittig sei die von der beklagten Partei bereits vor Einbringung der Klage aufrechnungsweise geltend gemachte Schadenersatzforderung, abgeleitet aus einem schuldhaften Verhalten der klagenden Partei. Dies sei gemäß § 48 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen.

Gemäß § 19 Ausländerbeschäftigungsgesetz wäre es Sache des Arbeitgebers, hier also zweifelsfrei der beklagten Partei gewesen, die erforderlichen Arbeitsbewilligungen einzuholen. Aus der Einräumung eines von der klagenden Partei geleisteten Pönales sei keineswegs der Schluß zu ziehen, daß diese auch ein Verschulden an der Nichtfortsetzung der Arbeit anerkannt habe. Der Zuspruch eines die vereinbarte Vertragsstrafe übersteigenden Schadenersatzbetrages setze überdies den Beweis voraus, daß der eingetretene Schaden durch die Vertragsstrafe nicht gedeckt sei. Ein solcher Beweis sei gar nicht angeboten worden.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil bezüglich eines Betrages von S 674.758,31 als Teilurteil und hob es in Ansehung eines Betrages von S 176.250,13 (ohne Rechtskraftvorbehalt) auf. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist somit nur das Teilurteil. Das Berufungsgericht billigte - jedenfalls im Ergebnis - die erstgerichtliche Rechtsauffassung in den dort dargelegten Punkten (Maßgeblichkeit des § 48 IPRG; Passivlegitimation der Ausgleichsschuldnerin; Pflichten der Ausgleichsschuldnerin nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz).

Die Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil ist nicht berechtigt.

In der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Revision wird nur die Unrichtigkeit der vom Berufungsgericht beantworteten Fragen betreffend die Passivlegitimation der Ausgleichsschuldnerin und der diese treffenden Pflichten nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz geltend gemacht. Beide Rechtsrügen sind im Ergebnis nicht zielführend.

1.) Zur Passivlegitimation:

Auszugehen ist davon, daß sich das Klagebegehren seinem Wortlaut nach - worauf schon der Sachwalter der Gläubiger unwidersprochen hinwies - als Geltendmachung der im Ausgleichsverfahren von der Ausgleichsschuldnerin bestrittenen und sichergestellten Forderung im Sinne des § 46 Abs 4 AO darstellt. Insoweit ist es daher gar kein Leistungsbegehren, sondern ein Feststellungsbegehren, durch welches die endgültige Freigabe der sichergestellten Beträge erreicht werden soll. Diese Klage führt im Falle ihrer Stattgebung zur Leistung aus dem Vermögen, zu dessen Verwaltung und Verwertung der Sachwalter der Gläubiger gemäß § 62 Abs 1 AO ermächtigt wurde. Eine solche Befriedigung ihrer Forderung aus dem dem Sachwalter übertragenen Vermögen wollte die klagende Partei durch ihre Klageführung erreichen (arg: "Nach Maßgabe des zu 5 Sa 39/87 des Handelsgerichtes Wien anhängigen Ausgleichsverfahrens" in der Formulierung des Klagebegehrens). Sie brachte dies auch durch Anführung des Sachwalters der Gläubiger in der Klage und vor allem im Schriftsatz ON 3 zum Ausdruck. Der von der Ausgleichsschuldnerin überdies bevollmächtigte Sachwalter der Gläubiger strebte eine Änderung der Parteibezeichnung in diesem Sinn an. Bei dieser Sachlage ist daher davon auszugehen, daß der Sachwalter hinsichtlich des von ihm zu verwertenden Vermögens von der klagenden Partei in Anspruch genommen wurde, sodaß eine Richtigstellung der ohnedies auch vom Sachwalter der Gläubiger angestrebten Parteibezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO ohne weiteres auch noch im Revisionsverfahren erfolgen kann. Da die klagende Partei durch die im Klagebegehren gebrauchte Formulierung "nach Maßgabe des zu 5 Sa 39/87 des Handelsgerichtes Wien anhängigen Ausgleichsverfahrens" nur eine insofern beschränkte Leistungspflicht festgestellt wissen will, wird sie durch die Änderung der Parteibezeichnung dergestalt, daß nunmehr bloß Dr. P*** als Sachwalter der Gläubiger in Anspruch genommen wird, in ihrer Rechtsstellung nicht beeinträchtigt, weil gemäß § 63 Abs 1 AO die gegen den Sachwalter erwirkten rechtskräftigen Entscheidungen auch gegenüber dem Schuldner wirken. Ein Begehren, das mehr als das dem Sachwalter übertragene Vermögen zum Gegenstand hätte, wurde von der klagenden Partei nicht gestellt, sodaß der Fall nicht eintreten kann, daß ihr durch ein Verfahren gegen den prozeßfähig bleibenden Ausgleichsschuldner mehr zugesprochen werden könnte, als im Prozeß gegen den Sachwalter der Gläubiger wegen dessen eingeschränkter Passivlegitimation möglich wäre.

Der Oberste Gerichtshof stellte entsprechend diesen Überlegungen die Parteibezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO richtig. Das Problem, ob eine Klage mit dem hier gegebenen Inhalt gegen den prozeßfähig bleibenden Ausgleichsschuldner (worauf die Vorinstanzen zutreffend hinwiesen) trotz Bestellung eines Sachwalters der Gläubiger mit Vermögensübertragung unter dem Gesichtspunkt der Passivlegitimation des Ausgleichsschuldners erfolgreich sein könnte - etwa im Hinblick auf Wirkungen für die Zeit nach Beendigung des Ausgleiches - stellt sich daher in der hier zu entscheidenden Rechtssache gar nicht.

2.) Zu den Pflichten der beklagten Partei nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz:

Wenn es richtig ist, daß die Ausgleichsschuldnerin als inländischer Auftraggeber der klagenden Partei (= ausländisches Unternehmen) zur Besorgung der Beschäftigungsbewilligungen nach dem AuslBG für die von der klagenden Partei zur Erfüllung des Werkvertrages beschäftigten ausländischen Arbeiter verpflichtet war, kann sie aus der Unterlassung der Weiterarbeit nach dem tödlichen Unfall eines Arbeiters der klagenden Partei als Folge des Bekanntwerdens des Mangels der Arbeitsbewiligungen keine Schadenersatzansprüche (= Kosten der Ersatzvornahme) ableiten. Eine solche Pflicht der Ausgleichsschuldnerin zur Besorgung der Beschäftigungsbewilligungen ist aus folgenden Gründen zu bejahen:

Das AuslBG regelt die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet (§ 1 Abs 1), wobei als Beschäftigung (§ 2 Abs 2) die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit a), in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit b), in einem Ausbildungsverhältnis (lit c) oder nach den Bestimmungen des § 18 (lit d) gilt. § 18 AuslBG sieht vor, daß Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden - von in diesem Fall nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - einer Beschäftigungsbewilligung bedürfen.

Diese Bestimmung soll die unter dem Begriff "betriebsentsandte Ausländer" zusammengefaßte Sonderform der Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet regeln. Charakteristisch für diese Art der Beschäftigung ist der Umstand, daß es sich um solche Ausländer handelt, deren Arbeitgeber keinen inländischen Aknüpfungspunkt aufzuweisen vermag. Es besteht im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwendet. Durch diese Bestimmung soll ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen inländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen verhindert werden (so 1451 BlgNR 14. GP, 31).

Solche betriebsentsandte Ausländer waren auch die von der klagenden Partei zur Erbringung der Fassadenarbeiten auf Grund des von der klagenden Partei mit der Ausgleichsschuldnerin abgeschlossenen Werkvertrages nach Österreich entsandten Arbeiter. Gemäß § 19 Abs 3 Satz 1 AuslBG ist der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Fall, daß eine Person im Sinne des § 2 Abs 3 vorhanden ist, von dieser zu stellen. Person im Sinne des § 2 Abs 3 (hier: lit b) ist auch der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer bei Verwendung nach den Bestimmungen des § 18 beschäftigt wird: in dem hier zu beurteilenden Fall wurden die nach § 18 AuslBG (auf Grund eines Werkvertrages) nach Österreich entsandten Arbeiter in diesem Sinn in dem Betrieb der Ausgleichsschuldnerin gemäß § 2 Abs 3 lit b beschäftigt. Sie hatten einen Teil (= Fassadenarbeiten) der von der Ausgleichsschuldnerin in ihrem Betrieb (= Bauunternehmen) herzustellenden Gesamtwerkes (= Bauwerk) zu erbringen. Auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den ausländischen Arbeitern und der Ausgleichsschuldnerin kommt es bei betriebsentsandten Arbeitern im Sinne des § 18 gerade nicht an. Die Richtigkeit dieser der Absicht des Gesetzgebers entsprechenden Auslegung des § 19 Abs 3 Satz 1 AuslBG wird durch die Formulierung der Strafbestimmung des § 28 Abs 1 lit a AuslBG, wonach zu bestrafen ist, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.