TE OGH 1990/9/26 9ObA233/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Wolfgang Dorner und Gerald Kopecky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Erwin D***, Kraftfahrer, Wien 19., Krottenbachstraße 106/2/3, vertreten durch Dr.Otto Philp und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F*** S*** S***, Werttransporte, Detektive und Auskunftei Gesellschaft mbH, Wien 4., Paulanergasse 8, vertreten durch Dr.Ruth E.Hütthaler-Brandauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 87.155,97 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.Juli 1990, GZ 31 Ra 64/90-36, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10.Jänner 1990, GZ 7 Cga 1120/88-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.629,60 (darin S 771,60 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO könnte nur vorliegen, wenn die angefochtene Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, daß sie sich nicht überprüfen läßt (Arb 8.609 ua). Dies trifft aber hier nicht zu. Soweit das Erstgericht sich auf Grund der Beweislage nicht in der Lage sah, die von der beklagten Partei gewünschten Feststellungen zu treffen, und das Berufungsgericht die Beweiswürdigung für unbedenklich hielt, ist sohin weder eine Nichtigkeit noch eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gegeben.

Im übrigen hat das Berufungsgericht die entscheidende Frage, ob die Entlassung des Klägers im Sinn des § 27 Z 4 AngG berechtigt war, zutreffend gelöst. Es reicht daher aus, insoweit auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist der Rechtsrüge der Revisionswerberin entgegenzuhalten, daß sie nicht vom maßgeblichen Sachverhalt ausgeht, soweit sie unterstellt, der Kläger habe sich schlechthin geweigert, eine bestimmte Tour zu fahren, und er habe sich Kunden gegenüber beleidigend und herabsetzend über den Geschäftsführer der Beklagten geäußert. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen wurde der Kläger zwar bei Beginn seiner Tätigkeit darauf hingewiesen, daß kein Anspruch auf Beschäftigung auf einer bestimmten Tour bestehe, doch hatte er bis zu seiner Entlassung durch 8 Jahre hindurch dieselbe Diensteinteilung, die eine gleichbleibende Dienstzeit von etwa 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr bedingte. Diese Diensteinteilung ermöglichte es ihm, sich ab 13.September 1988 einer täglichen Behandlung im Institut für physikalische Medizin in der Zeit zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr zu unterziehen. Am 10.Oktober 1988 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten unvermittelt, daß er den Kläger auf eine andere Tour versetze, bei der er von ca 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr oder 13.00 Uhr und von etwa 18.30 Uhr bis 22.00 Uhr zu fahren habe. Als sich der Kläger unter Hinweis auf seine Behandlungstermine weigerte, dieser Änderung zuzustimmen, wurde er entlassen. Der Geschäftsführer gab dem Kläger keine Gelegenheit, es sich anders zu überlegen und der Weisung schließlich doch noch, wenn auch ohne seine Zustimmung, nachzukommen.

Unabhängig davon, ob es durch die langjährige Übung bereits zu einer schlüssigen arbeitsvertraglichen Festlegung von Lage und Verteilung der Arbeitszeit zwischen den Parteien gekommen ist (vgl Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 133 ff, 140; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 485; SrM I A/d 1251), stand einem unbeschränkten Direktionsrecht des Geschäftsführers der Beklagten diesbezüglich schon entgegen, daß er dem Kläger vorerst hinreichend Gelegenheit hätte geben müssen, seine im Vertrauen auf die bisher jahrelang gehandhabte Dienstzeit getroffenen Dispositionen zu ändern. Er hätte auf die berücksichtigungswürdigen Interessen des Klägers Bedacht nehmen müssen. Andererseits wurde der Kläger bereits entlassen, als er sich weigerte, einer für ihn ungünstigen Dienstzeitänderung zuzustimmen. Die bloße Ankündigung einer Dienstverweigerung genügt für die Tatbestandsmäßigkeit der beiden Fälle des zweiten Tatbestandes des § 27 Z 4 AngG mangels Vorliegens des Merkmals der Beharrlichkeit aber noch nicht (vgl Kuderna, Das Entlassungsrecht, 95 und 72; Arb 9.691 ua). Was die anderen zur Begründung der Entlassung herangezogenen Vorfälle betrifft, stellten die Vorinstanzen lediglich fest, daß der Kläger schon bei seinem Eintritt in den Betrieb mit dem Gerücht konfrontiert wurde, daß der Geschäftsführer der Beklagten homosexuelle Neigungen habe. Es war dies ein "allgemeines und beliebtes Gespräch" unter den Arbeitnehmern der Beklagten. Soweit sich der Kläger an der Erörterung dieses Themas beteiligte, kommt auch ihm zugute, daß dieses Verhalten seitens der Beklagten schon durch längere Zeit toleriert wurde und auch gegen die anderen Arbeitnehmer keine disziplinären Maßnahmen ergriffen wurden. Die Weiterbeschäftigung des Klägers wurde sohin nicht als unzumutbar angesehen und im Ergebnis auf die Ausübung des Entlassungsrechts aus diesem Grunde verzichtet (vgl Arb 10.535, 10.614 ua), so daß die Frage, ob eine derartige Beteiligung an betriebsinternen Gesprächen eine Entlassung überhaupt rechtfertigen könnte, auf sich beruhen kann. Allfällige ehrenrührige Äußerungen des Klägers gegenüber betriebsfremden Personen sind nicht erwiesen. Die ebenfalls nur interne Bezeichnung der Kraftfahrzeuge der Beklagten als "Kübel" durch den Kläger war nicht rufschädigend und, da die Fahrzeuge tatsächlich in schlechtem Zustand waren, öfters Pannen hatten und viel Öl verloren, auch nicht wahrheitswidrig.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 41 ZPO begründet.