TE OGH 1990/10/9 4Ob92/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** Schutzraumbau-Zivilschutz und Wehrtechnik Gesellschaft mbH, Völs, Landstraße 3, vertreten durch Dr. Albert Feichtner, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Guido K***-G***, Inhaber der nicht protokollierten Firma K*** Schutzraumtechnik, Frastanz, Maria-Grüner-Straße 10, vertreten durch Dr. Gerold Hirn und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Revisionsinteresse: 150.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 16.März 1990, GZ 4 R 396/89-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18.September 1989, GZ 7 Cg 330/88-28, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch das erste von zwei Unterlassungsbegehren der Klägerin. Der Beklagte macht geltend, daß das Berufungsgericht sein diesem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil auf einen Wettbewerbsverstoß gestützt habe, den die Klägerin in erster Instanz gar nicht geltend gemacht und in der Berufung auch nicht releviert habe. Damit wird ein Verstoß gegen § 405 ZPO behauptet, welcher nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung keine Nichtigkeit, sondern lediglich einen Verfahrensmangel begründet, der - wie hier - im Rechtsmittel gerügt werden muß (SZ 42/138; ÖBl. 1982, 132; ZVR 1983/30 uva, zuletzt etwa 4 Ob 42/88; 6 Ob 559/89; vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1452). Ob aber die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auch auf den vom Berufungsgericht auf Grund seiner ergänzenden Tatsachenfeststellungen bejahten Wettbewerbsverstoß gestützt hat, hängt allein vom konkreten Sachvorbringen der Klägerin in erster Instanz, also von den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles, ab; das gleiche gilt für die Frage, ob sie im Rahmen ihrer auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung beschränkten Berufung in dieser Richtung inhaltlich nicht doch auch - dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zugehörige - Feststellungsmängel geltend gemacht hat. Die hier entscheidende Rechtsfrage ist daher in einem solchen Maß auf die Verhältnisse des konkreten Falles abgestellt, daß ihre Beantwortung keine brauchbaren Anhaltspunkte für die Beurteilung ähnlicher Fälle erwarten läßt.

Im übrigen hat das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausgesprochen, daß Angaben, die bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den falschen Eindruck erwecken, direkt vom Hersteller zu kaufen, gegen § 2 UWG verstoßen (SZ 45/44; ÖBl. 1987, 19 ua). Die Behauptung des Beklagten, daß sich sein in erster Instanz erhobener Verjährungseinwand auch auf die vom Berufungsgericht bejahten Wettbewerbsverstöße ab September 1988 bezogen habe, ist aktenwidrig (ON 23 S 115 f).

Die demnach gemäß § 502 Abs. 1 ZPO unzulässige Revision mußte deshalb - ungeachtet des gegenteiligen Ausspruches des Berufungsgerichtes (§ 508 a Abs. 1 ZPO) - zurückgewiesen werden (§ 510 Abs. 3, letzter Satz, ZPO).

Gemäß §§ 40, 50 ZPO hat nicht nur der Beklagte die Kosten seiner unzulässigen Revision, sondern auch die Klägerin die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen, weil sie darin auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen hat.