TE OGH 1990/10/10 9ObA247/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Mag. Ernst Löwe in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hannelore M***, Sozialversicherungsangestellte, Anthering, Wasserfeldstraße 8, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V*** Ö***

B***, Wien 8., Josefstädterstraße 80, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner und Dr. Josef Milchram, Rechtsanwälte in Wien, wegen 51.612,-- S und Feststellung (Streitwert im Revisionsverfahren 138.400,-- S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19.Juni 1990, GZ 12 Ra 38/90-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. November 1989, GZ 19 Cga 60/89-12, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Worte "und das angefochtene Urteil mit der Maßgabe bestätigt, daß der von der beklagten Partei gestellte Zwischenantrag auf Feststellung nicht ab- sondern zurückgewiesen wird" im Spruch der Entscheidung des Berufungsgerichtes haben zu entfallen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.789,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.131,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit 2.1.1984 bei der beklagten Partei beschäftigt. Sie wurde anfangs allgemein als Hilfskraft im Kanzlei- und Schreibdienst verwendet und war in die Gehaltsgruppe B Dienstklasse II eingereiht. Seit 17.2.1986 wurde die Klägerin in die Tätigkeit einer Sekretärin eines Leitenden Angestellten eingeschult. Ab 1.10.1986 ist die Klägerin Sekretärin des in der Gehaltsgruppe G Dienstklasse II eingereihten Leitenden Angestellten der Landesstelle Salzburg der beklagten Partei. Am 29.1.1987 bestand die Klägerin die besondere Fachprüfung gemäß § 21 Abs 3 DO.A.

Neben ihrer allgemeinen Sekretariatsarbeit war die Klägerin auch mit der selbständigen Protokollführung in den Sitzungen des Landesvorstandes einschließlich der Vorbereitung der Unterstützungsfondsakten betraut. Es handelt sich um durchschnittlich 11 Sitzungen jährlich, die jeweils zwischen einer halben und eineinhalb Stunden dauern. Die jeweilige Tagesordnung einer Sitzung gliedert sich in fünf regelmäßig vorkommende Angelegenheiten, nämlich Allfälliges, Behandlungsbeitragsnachsicht, Anträge auf Leistungen aus dem Unterstützungsfonds, Invertragnahme von Partnern (Ärzten) sowie Personalia. Der Tagesordnungspunkt Behandlungsbeitragsnachsicht ist EDV-mäßig vorbereitet. In allen anderen Fällen muß mündlich vorgetragen werden. Die Protokollführung erfolgt ausschließlich durch die Klägerin. Sie hat dabei selbständig das Gesprochene zu erfassen, es eigenständig zu formulieren sowie das Vorbringen und sogenannte "Darlegungen" der Sitzungsteilnehmer und die Beschlußfassungen in entsprechender Form zu Protokoll zu bringen. Der Umfang der Protokolle hängt vom jeweiligen Sitzungsgegenstand ab. In der Regel protokolliert die Klägerin in Handschrift etwa eine Seite und überträgt dieses Protokoll dann in Maschinschrift. Gelegentlich werden Teile der Sitzung auf Tonband aufgenommen; die Klägerin hat dann das Protokoll in resümierender Form zu verfassen. Sie hat auch die Tagesordnungspunkte einer Sitzung zu erstellen und die Einladungen herauszugeben. Das Protokoll wird vom Leitenden Angestellten der Landesgeschäftsstelle gegengezeichnet; dieser liest es aber bloß durch und prüft es nicht weiters. Er sah sich bisher noch nicht veranlaßt, die Arbeit der Klägerin zu korrigieren. Auch bei der einmal im Jahr stattfindenden Vollsitzung, die rund 2 bis 3 Stunden dauert, verfaßt die Klägerin das durchschnittlich 5 Seiten umfassende Protokoll. Darüber hinaus gibt es keine weiteren Sitzungen von Verwaltungskörpern in der Landesgeschäftsstelle Salzburg. Im Rahmen des Gesamtvolumens der Klägerin entfällt ca 8 % auf diese Protokollführertätigkeit. Etwa 10 % der Tätigkeit der Klägerin fällt insgesamt auf den Bereich "Selbstverwaltung"; darin sind auch die Protokollführungen enthalten. Die Klägerin begehrte die Zahlung eines Betrages von 51.612 S brutto sA an Gehaltsnachzahlungen für den Zeitraum Mai 1986 bis Oktober 1989. Sie sei von der beklagten Partei unrichtig in die Gehaltsgruppe C, Dienstklasse III, eingestuft worden. Aufgrund ihrer Protkollführungstätigkeit bei allen Sitzungen in der Landesgeschäftsstelle Salzburg sei sie nämlich nach § 37 DO.A in die Gehaltsgruppe D Dienstklasse I einzustufen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage und stellte den Zwischenfeststellungsantrag, daß die Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit bei der beklagten Partei zu Recht in die Gehaltsgruppe C Dienstklasse III DO.A eingestuft sei. Die Klägerin sei nicht mit der selbständigen Protokollführung beauftragt gewesen, weil für den Inhalt der Protokolle der jeweilige Direktor der Landesgeschäftsstelle verantwortlich sei; die Protokollführung sei nicht regelmäßig und auch nur etwa 20 Stunden im Jahr erforderlich gewesen. Die Tätigkeit sei auch nicht erheblich, weil die Protokollführung unter 10 % der Gesamttätigkeit der Klägerin liege. Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin im Umfang eines Teilbetrages von 38.400 S statt und wies das Mehrbegehren ebenso ab wie den Zwischenfeststellungsantrag der beklagten Partei. Bei der Klägerin seien die Voraussetzungen für die Einreihung in die höhere Gehaltsgruppe gegeben, weil sie die Protokolle selbständig verfaßt habe. Sie habe nicht etwa bloß ein Diktat aufgenommen, sondern das in der Sitzung Gesprochene eigenständig erfaßt und selbst formuliert. Im übrigen gehe § 37 DO.A mit seinen speziellen Einreihungsvorgaben der allgemeinen Bestimmung des § 36 DO.A vor, sodaß es auf die Erheblichkeit der Protokollführungstätigkeit nicht ankomme. Es genüge vielmehr eine gewisse Regelmäßigkeit, die jedenfalls bei durchschnittlich 11 Verwaltungssitzungen im Jahr und einer Vollsitzung zu bejahen sei. Da die Klägerin jedoch erst im Jänner 1987 die ebenfalls als Einreihungsvoraussetzung erforderliche Fachprüfung abgelegt habe, bestehe der geltend gemachte Anspruch erst ab Februar 1987 zu Recht. Im Hinblick auf die Unrichtigkeit der von der beklagten Partei vorgenommenen Einreihung der Klägerin sei der auf diese Einreihung abzielende Zwischenfeststellungsantrag der beklagten Partei nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung der beklagten Partei dieses Urteil "mit der Maßgabe", daß es den von der beklagten Partei gestellten Zwischenantrag auf Feststellung zurückwies. Sekretärinnen eines in die Gehaltsgruppe G Dienstklasse I oder Dienstklasse II einzureihenden Angestellten seien grundsätzlich in die Gehaltsgruppe C Dienstklasse III einzureihen, sofern nicht ihre Einreihung in die Gehaltsgruppe D Dienstklasse I vorgesehen sei. Letzteres sei dann der Fall, wenn die Sekretärin unter anderem regelmäßig mit der selbständigen Protokollführung bei Sitzungen von Verwaltungskörpern und deren Ausschüssen betraut sei. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung zu 9 Ob A 321/89 zu beurteilen gehabt, ob die Voraussetzungen für die Einreihung in die Gehaltsgruppe D Dienstklasse I bei einer durchschnittlich 3mal jährlichen Protokollführung bei Sitzungen in der Dauer von 15 Minuten bis maximal 1 Stunde erfüllt seien; er habe dies für diesen Fall mit der Begründung verneint, daß es an der erforderlichen Regelmäßigkeit mangle. Der hier zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unterscheide sich aber von dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall dadurch, daß die Klägerin immerhin 8 % ihrer gesamten Tätigkeit mit dieser höher qualifizierten Aufgabe befaßt war, was wiederum 80 % der Arbeit im Bereich der Selbstverwaltung ausgemacht habe. Erforderlich sei nicht die bloße Regelmäßigkeit der Tätigkeit, sondern eine Regelmäßigkeit erheblichen Ausmaßes, die für den vorliegenden Fall zu bejahen sei. Die Voraussetzungen für die - an sich richtige - meritorische Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung der beklagten Partei seien jedoch nicht gegeben, weil die beklagte Partei ein rechtliches Interesse an der selbständigen urteilsmäßigen Feststellung des präjudiziellen Rechtsverhältnisses nicht geltend gemacht habe. Der Antrag wäre daher bereits vom Erstgericht aus diesem Grund zurückzuweisen gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Zwischenantrag auf Feststellung stattgegeben und das Begehren der Klägerin zur Gänze abgewiesen werde. Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nur teilweise berechtigt.

Strittig ist im Revisionsverfahren bezüglich des Leistungsbegehrens nur mehr die Frage, ob die Voraussetzungen für die begehrte Einstufung bei der Klägerin vorliegen. Da die diesbezügliche Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist auszuführen:

In dem der vom Berufungsgericht und in der Revision zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall war die Klägerin durchschnittlich 3mal jährlich in Sitzungen, die zwischen 15 Minuten und 1 Stunde dauerten, als Protokollführerin eines Überwachungsausschusses tätig. Für diesen Fall wurde die Regelmäßigkeit wegen der bloß dreimal im Jahr erfolgenden Verwendung verneint. Im Hinblick auf den sporadischen Einsatz der Klägerin sei auch das Erfordernis der dauernden Verwendung im Sinn des § 36 Abs 2 erster Halbsatz DO.A nicht gegeben. Dem Erfordernis der Regelmäßigkeit ist nicht dadurch Genüge getan, daß die Tätigkeit sich im Arbeitsablauf wiederholt, zwischen den einzelnen Einsätzen aber jeweils längere Zeiträume liegen. Erforderlich ist vielmehr, daß innerhalb einer Zeiteinheit ein Mindestmaß an Protokollführungstätigkeit anfällt. Nur dann kann davon gesprochen werden, daß der Einsatz regelmäßig erfolgt und eine dauernde Verwendung gegeben ist. Dies wurde in dem der Vorentscheidung zugrundeliegenden Fall verneint, zumal dort zwischen der Protokollführungstätigkeit der Klägerin jeweils Zeiträume von mehreren Monaten lagen und die dreimal jährlichen Gelegenheiten, bei denen die Klägerin diese Tätigkeiten verrichtete, keinen nennenswerten Teil ihrer Tätigkeit ausmachten.

Der vorliegende Fall ist aber anders gelagert. Im Hinblick darauf, daß die Klägerin (einschließlich der Vollsitzung) 12mal jährlich eingesetzt wurde, wobei die Sitzungen auch längere Zeit in Anspruch nahmen, ist das Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeiten und der dauernden Verwendung erfüllt. Aus § 37 Abs 1 D/I/13 ergibt sich, daß der Hauptinhalt der dort beschriebenen Tätigkeit der einer Sekretärin ist und die Einstufungsvoraussetzungen dann erfüllt sind, wenn sie darüber hinaus regelmäßig mit der selbständigen Protokollführung bei Sitzungen von Verwaltungskörpern und deren Ausschüssen betraut ist. Aus dieser Tätigkeitsbeschreibung folgt, daß ein Überwiegen der Sekretärinnentätigkeit nicht gegen die begehrte Einstufung spricht. Wird die Angestellte regelmäßig in erheblichem Umfang zur Protokollführungstätigkeit im Sinn dieser Bestimmung herangezogen, dann sind die Voraussetzungen für die von der Klägerin begehrte Einreihung auf jeden Fall gegeben. Diese Kriterien treffen im Fall der Klägerin, die 12mal jährlich mit Protokollführungstätigkeiten betraut war und hiedurch - bezogen auf den Gesamtumfang ihrer Tätigkeit - zu 8 % ausgelastet war, zu. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes über das Feststellungsbegehren ist jedoch verfehlt.

Weist das Rechtsmittelgericht einen Sachantrag als unzulässig zurück, den das Erstgericht sachlich abgewiesen hat, so wird damit die Entscheidung des Erstgerichtes nicht bestätigt (in diesem Sinn Fasching, ZPR2 Rz 2017). Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Bestätigung des erstgerichtlichen Urteiles mit der "Maßgabe", daß der von der beklagten Partei gestellte, vom Erstgericht abgewiesene Zwischenantrag auf Feststellung zurückgewiesen werde, entspräche daher inhaltlich einer Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung damit begründet, daß die beklagte Partei ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht nachgewiesen habe. Das Bestehen eines rechtlichen Interesses ist aber keine Prozeßvoraussetzung, sondern eine Voraussetzung für die Begründetheit des Anspruches (SZ 54/126). Bei Mangel des Feststellungsinteresses ist die Klage mit Urteil abzuweisen und nicht mit Beschluß zurückzuweisen (SZ 15/8; JBl 1968, 206). Inhaltlich entspricht daher die vom Berufungsgericht "mit der Maßgabe" ausgesprochene Zurückweisung der Klage einer Klageabweisung. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Erstgerichtes sohin nicht abgeändert, sondern einen weiteren Grund für die Abweisung der Klage herangezogen. Dieser liegt allerdings nicht vor.

Voraussetzung für den Zwischenantrag auf Feststellung ist, daß im Lauf des Verfahrens ein Recht oder Rechtsverhältnis strittig geworden ist, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren abhängt und dessen Bedeutung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (Fasching aaO Rz 1077 ff). Daß die beklagte Partei eine Behauptung über die weiterreichende Bedeutung des Feststellungsbegehrens nicht erhoben hat, schadet nicht, liegt diese Bedeutung doch auf der Hand. Im Falle der Abweisung des Klagebegehrens wäre über das Nichtzurechtbestehen der Klageforderung und damit über das Nichtbestehen der Voraussetzungen für die begehrte Einreihung mit Rechtskraftwirkung nur bezüglich des von der Leistungsklage umfaßten Zeitraumes entschieden worden. Bei Einbringung einer neuerlichen, einen späteren Zeitraum betreffenden Leistungsklage wären alle Voraussetzungen des Begehrens, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites waren, ohne jede Bindungswirkung neuerlich zu prüfen gewesen. Es bestand daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes ein rechtliches Interesse der beklagten Partei, die Frage der strittigen Einreihung mit Rechtskraftwirkung für die über den Gegenstand des Leistungsbegehrens hinausreichende Zeit einer Klärung zuzuführen. Die Gehaltsdifferenz wurde bis einschließlich Mai 1988 begehrt. Daß sich die Tätigkeit der Klägerin und sohin die Voraussetzungen für die Einstufung in der Folge geändert hätten, hat sie nicht vorgebracht. Im Fall einer stattgebenden Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung wäre daher über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die begehrte Einstufung und damit das Nichtzurechtbestehen des Anspruches auf die begehrte Gehaltsdifferenz jedenfalls bis Schluß der Verhandlung (28.11.1989) und darüber hinaus bis zu einer Änderung der Tätigkeit der Klägerin mit Rechtskraftwirkung entschieden worden. Ein rechtliches Interesse der beklagten Partei an der begehrten Feststellung ist daher zu bejahen. Der Zwischenfeststellungsantrag ist allerdings nicht berechtigt, weil die Klägerin, wie bereits dargestellt, nicht in die Gehaltsgruppe C Dienstklasse III, sondern in die Gehaltsgruppe D Dienstklasse I einzustufen ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.