TE OGH 1990/10/10 9ObA263/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Peter Scheuch und Mag.Ernst Löwe als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef L***, Magazinarbeiter, Steinhaus Nr. 124, vertreten durch Franz B***, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, dieser vertreten durch Dr.Peter Keul, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Firma B*** W*** Gesellschaft mbH, Wels, Grünbachplatz, vertreten durch Dr.Helmut A***, Oberösterreichische Handelskammer, Linz, (im Revisionsverfahren nicht vertreten), wegen S 98.394,25 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Juni 1990, GZ 13 Ra 46/90-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 9.Februar 1990, GZ 26 Cga 121/89-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seiner Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Begründung der angefochtenen Entscheidung ist zutreffend, so daß es ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG). Ergänzend wird den Revisionsausführungen folgendes entgegengehalten: Feststellungsmängel liegen nicht vor. Der Kläger hat in Kenntnis des Umstandes, daß keine Einwilligung der Arbeitgeberin vorlag, an zwei Tagen auf einer Streckenlänge von ca. 2 km in wiederholten Einsätzen an Planierungsarbeiten für die Firma D*** mitgewirkt, die mit einer Planiermaschine der Beklagten durchgeführt wurden und noch vor Beendigung der Arbeiten mit dem Polier der Firma D*** vereinbart, daß die hieran beteiligten, bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer je S 500,-- bekommen sollten. Daß er an den in den jeweiligen Arbeitspausen vorgenommenen Arbeiten nur auf Grund einer Weisung seines Partieführers mitgewirkt hätte, ist nicht erwiesen. Dem Kläger war auch bekannt, daß es sich bei den - seiner Meinung nach "gefälligkeitshalber" für die Firma D*** durchgeführten - Arbeiten um genau die gleichen handelte, wie sie auch seine Arbeitgeberin in dem ihm von den Österreichischen Bundesbahnen zugewiesenen Streckenabschnitten durchzuführen hatte, mögen die gleichartigen Arbeiten von der Firma D*** auch händisch vorgenommen worden sein. Der Kläger mußte auch wissen - insoweit genügt Fahrlässigkeit (Kuderna, Entlassungsrecht 65) -, daß die für den Konkurrenten hinter dem Rücken der Arbeitgeberin vorgenommenen Arbeiten für diese abträglich waren, wurde doch dabei wertvolles Arbeitsgerät der Arbeitgeberin der Abnützung und der Gefahr einer Beschädigung ausgesetzt und der Firma D*** beträchtliche Vorteile zugewendet, für deren Erlangung sie bei ordnungsgemäßer Auftragserteilung an die Beklagte etwa S 30.000,-- zu zahlen gehabt hätte. Daß sich die Firma D*** nachträglich zu einer Ersatzleistung an die Beklagte verstanden hat, vermag den Kläger nicht zu entlasten.

Der Kläger kann sich auch nicht erfolgreich auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes oder auf ein Fehlen des Tatbestandsmerkmales der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung berufen, wenn die Beklagte zwei weitere, an dem abträglichen Nebengeschäft beteiligte Arbeitnehmer wegen befürchteter Beweisschwierigkeiten nicht entlassen hat.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.