TE OGH 1990/10/11 7Ob613/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta, Dr.Egermann, Dr.Niederreiter und Dr.Schalich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*** M*** AG,

Wien 1, Schubertring 10-12, vertreten durch Dr.Alexander Deskovic, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dorothea P***, Gutsbesitzerin, Graz, Laimburggasse 19, vertreten durch Dr.Ernst Pammer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 301.000 sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 4.September 1989, GZ 4 b R 73/89-69, womit infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 12.März 1988, GZ 13 Cg 301/83-56, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere

Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Beklagte ist Alleineigentümerin von Liegenschaften, auf denen sich der "Schaffer-Bruch" und der "Ebner-Bruch" befinden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat mit der klagenden Partei bezüglich dieser Liegenschaften Verträge über den Abbau von Rohmagnesit abgeschlossen. Der von der klagenden Partei zu leistende Bruchzins setzt sich aus einer "fixen Rente" und einer "Tonnenabgabe" zusammen, wobei die "fixe Rente" nach einer mündlichen Vereinbarung vom 8.6.1922 vierteljährlich im nachhinein in der Höhe des für das abgelaufene Vierteljahr durchschnittlich ab Verladestation in Geltung gestandenen Inlandsverkaufspreises für je 37,5 Tonnen Sintermagnesit zustand und sich bei Versand größerer Mengen erhöhte. Die "Tonnenabgabe" betrug nach dieser Vereinbarung von der gesamten zum Versand gebrachten Magnesitmenge je 0,78125 % des ab Verladestation für österreichische Kunden in Geltung stehenden Sintermagnesitverkaufspreises. Diese zunächst für den "Schaffer-Bruch" vereinbarte Berechnungsweise des Bruchzinses wurde 1959 anläßlich des Erwerbes des "Ebner-Bruches" durch die Beklagte auf den Abbau aus diesem Bruch ausgedehnt.

Mit ihrer am 31.10.1983 eingebrachten Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung von S 60,719.537,36 sA. Im Einverständnis mit der Beklagten sei der Bruchzinsabrechnung seit Jahren der tatsächlich erzielte Inlandsverkaufspreis für das Produkt Sintermagnesit-Normalkörnung zugrundegelegt worden. Daß hiebei von den tatsächlich am Markt erzielten und nicht etwa von fiktiven Preisen auszugehen sei, ergebe sich zum einen daraus, daß der Beklagten das vertraglich vereinbarte Recht zustehe, die Abrechnungen hinsichtlich der Höhe der Verkaufspreise an Hand der Versandjournale, Fakturenkopien und Preisveränderungsanzeigen zu prüfen. Zum anderen ergebe sich dies aus dem Umstand, daß in Fällen, in denen Preiserhöhungen gegenüber der verstaatlichten Industrie erst später hätten durchgesetzt werden können als gegenüber privaten Abnehmern, in der Übergangsphase der Abrechnung ein "Mischpreis" zugrundegelegt worden sei. Die klagende Partei habe für die Zeit vom 1.1.1981 bis 31.7.1983 (Tonnenabgabe) bzw. vom 1.1.1981 bis 30.6.1983 (fiktive Rente) die Bruchzinse auf der Basis des in den Preislisten 1981 aufscheinenden Inlandsverkaufspreises für Sintermagnesit Normalkörnung berechnet und bezahlt, wobei sich nachträglich herausgestellt habe, daß ab 1981 dieses Produkt in Österreich nicht mehr verkauft worden sei. Sie habe daher unter Zugrundelegung der vertraglichen Vereinbarungen die Bruchzinszahlung fortan auf Grund eines gewogenen Durchschnittes der verschiedenen Kaufpreise für alle im Inland verkauften Sintermagnesitsorten durchgeführt, wobei sich herausgestellt habe, daß im oben erwähnten Zeitraum durch das Ausgehen von dem am Markt nicht realisierten Listenpreis 1981 für Sintermagnesit Normalkörnung der Beklagten der Klagebetrag zu viel bezahlt worden sei.

Während des vorliegenden Rechtsstreites führte die klagende Partei die Bruchzinsabrechnung für den "Ebner-Bruch" unter dem ausdrücklichen Vorbehalt von Rückforderungsansprüchen, die sich auf Grund der von ihr vorgeschlagenen Berechnungsart ergäben, unter Anwendung der früheren Berechnungsmethode (Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit Normalkörnung) durch und hinterlegte die so errechneten Beträge an Tonnenabgabe beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien, da die Beklagte sich geweigert habe, diese Beträge entgegenzunehmen. Die klagende Partei dehnte das Klagebegehren um die so entsprechend ihrem Standpunkt bis 1985 zu viel bezahlten Beträge für den Abbau aus dem "Ebner-Bruch" (mehrmals) aus und schränkte (ebenso oft) um die für den Abbau aus dem "Schaffer-Bruch" zu zahlenden und von der klagenden Partei unter Zugrundelegung eines gewogenen Durchschnitts der verschiedenen Verkaufspreise für alle im Inland verkauften Sintermagnesitsorten errechneten Bruchzinsanteile, mit denen sie außergerichtlich aufgerechnet habe, ein, dies letztlich auf S 301.000 sA, wobei von den Einschränkungen und Ausdehnungen Bruchzinse bis zum Jahr 1985 erfaßt sind. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Seit 1963 habe einvernehmlich der Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit Normalkörnung in der Höhe, wie sie von der Paritätischen Kommission für Preis- und Lohnfragen genehmigt worden sei, als Basis für die Berechnung des Bruchzinses gegolten. Die klagende Partei habe den Bruchzins bis 30.6.1982 auf dieser Basis abgerechnet, wolle jedoch nunmehr die Vereinbarung nicht mehr zuhalten und den Bruchzins auf einer anderen Basis abrechnen, die nicht der Vereinbarung entspreche. Strukturänderungen, Marktverhältnisse, aber auch die Preispolitik der klagenden Partei hätten dazu beigetragen, daß der Absatz des Produktes Sintermagnesit Normalkörnung in Österreich so weit zurückgegangen sei, daß es schon vor 1981 keine reale Verrechnungsbasis für den Bruchzins mehr gegeben hätte, wäre die Vereinbarung über die Paritätische Kommission nicht zustandegekommen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende Feststellungen:

Mit Schreiben vom 15.12.1921 teilte die klagende Partei der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit, daß für den Fall, daß in einer Zeitperiode keine Inlandsverkäufe vorgenommen werden, doch der Inlandsverkaufspreis für diese Zeitperiode feststehe und daher nach demselben abgerechnet werden könne.

Bei Vertragsabschluß hinsichtlich des "Schaffer-Bruches" im Jahr 1922 gab es nur ein Sinterprodukt. Im Laufe der Zeit gelang es der klagenden Partei, mit Hilfe besserer Sortierungsverfahren verschiedene Spezialkörnungen zu unterschiedlichen Preisen herzustellen. Spätestens seit 1963 wurde, von der Beklagten unwidersprochen, seitens der klagenden Partei Sintermagnesit Normalkörnung als preisbestimmendes Produkt für die Bruchzinsverrechnung herangezogen. Dem liegt zugrunde, daß die klagende Partei mit Schreiben vom 9.Oktober 1963 Dr.Friedrich P***, dem Gatten und Bevollmächtigten der Beklagten, im Zuge einer Diskussion über eine beabsichtigte Änderung des der Bruchzinsverrechnung zugrundezulegenden "Indikators" mitteilte, daß ihres Erachtens die Heranziehung des Inlandsverkaufspreises für Sintermagnesit Normalkörnung den vertraglichen Bestimmungen entspreche. Sollte man die höheren Preise für Spezialkörnungen in die Bruchzinsberechnung einbeziehen, so wären auch die niedrigeren Preise für die Sintermagnesite mit höherem Kalkgehalt zu berücksichtigen, so daß das ausgewogene Mittel zwischen den verschiedenen Inlandsverkaufspreisen für Sintermagnesit unter dem des Produktes Sintermagnesit Normalkörnung liege.

In der Folge wurden stets die Inlandsverkaufspreise für Sintermagnesit Normalkörnung der Bruchzinsabrechnung zugrundegelegt. Die für die Bruchzinsabrechnung relevanten Preiserhöhungen wurden der Beklagten unter Hinweis auf die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse der Paritätischen Kommission bekanntgegeben. Dabei wurde ab 1976 regelmäßig auf ein verspätetes Inkrafttreten der Preiserhöhungen gegenüber der verstaatlichten Industrie und die daraus resultierenden Mischpreise für die Bruchzinsabrechnung hingewiesen. Mit Schreiben vom 20.12.1974 teilte die klagende Partei der Beklagten mit, daß sie eine der Beklagten mit Schreiben vom 11.10.1974 avisierte Preiserhöhung, die sie ohne die Genehmigung der Paritätischen Kommission durchgeführt habe, zurücknehme und daß diese erst - mit Genehmigung der Paritätischen Kommission - am 1.1.1975 in Kraft trete. In ihrer Mitteilung vom 17.10.1975 zeigte die klagende Partei der Beklagten eine weitere Genehmigung einer Erhöhung des "Österreichpreises" für das Produkt Sintermagnesit Normalkörnung an, führte unter einem aber aus, daß sie mit den österreichischen Kunden wegen dieser Preiserhöhung in Verhandlungen stehe und hoffe, dieselbe de facto auch realisieren zu können. Nach Abschluß der Verhandlungen werde sie auf diese Angelegenheit zurückkommen. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben teilte die klagende Partei der Beklagten am 21.11.1975 mit, daß auf Grund ihrer Verhandlungen mit der verstaatlichten österreichischen Stahlindustrie die genehmigte Preiserhöhung mit 15.1.1976 wirksam und der neue Preis in den Abrechnungen für die Periode ab Jänner 1976 bzw. 15.1.1976 entsprechend berücksichtigt werde. Diesen von der klagenden Partei angekündigten und durchgeführten Vorgangsweisen bei der Bruchzinsberechnung wurde seitens der Beklagten nicht widersprochen.

Im Laufe der Jahre ging der Absatz des Produktes Sintermagnesit Normalkörnung kontinuierlich zurück, wobei bereits im Jahre 1970 dessen Anteil an der Gesamtproduktion unter 5 % gelegen war. Nachdem sich die klagende Partei mit Sintermagnesit Normalkörnung im Jahre 1981 praktisch "aus dem Markt ausgepreist" hatte, machte sie von der auch für dieses Produkt durch die Paritätische Kommission eingeräumten Preiserhöung von 5 % mit Wirkung ab 1.7.1982 nicht Gebrauch, sondern beließ den Preis 1981 auch für 1982. Der Preis von vergleichbaren Produkten im Inland lag 1981 und 1982 ganz wesentlich unter dem letzten Preis für Sintermagnesit Normalkörnung. Mit Schreiben vom 13.7.1982 konfrontierte die klagende Partei die Beklagte mit diesen Umständen und wies darauf hin, daß sie die Bruchzinsabrechnung zwar bis auf weiteres provisorisch auf der bisherigen Basis vornehmen, hinsichtlich der definitiven Abrechnungen der Jahre 1981 und 1982 aber den Ausgang der weiteren Gespräche mit Dr.P*** abwarten werde. Mit Schreiben vom 6.9.1983 teilte die klagende Partei der Beklagten mit, daß die Absatzentwicklung im gesamten Jahr 1982 sowie im ersten Halbjahr 1983 kein anderes Bild ergeben habe und sie sich deshalb veranlaßt sehe, ab 1.1.1981 eine neue Berechnung des Bruchzinses durchzuführen, und zwar unter Zugrundelegung des gewogenen Durchschnittes der Inlandsverkaufspreise aller in diesem Zeitraum in Österreich verkauften Sintermagnesitprodukte.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, es sei im Jahre 1963 zu einer Änderung des Vertragsverhältnisses dahin gekommen, daß der Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit Normalkörnung der Bruchzinsberechnung zugrundegelegt werde. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich der Parteiwille, daß die Preiserhöhung entsprechend den Genehmigungen der Paritätischen Kommission erfolgen solle, sodaß davon auszugehen sei, daß die Streitteile schlüssig auch für den Fall, daß der Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit Normalkörnung wegfalle, in der Weise vorgesorgt hätten, daß die durchschnittlichen Erhöhungen laut Genehmigung durch die Paritätische Kommission der Bruchzinsermittlung zugrundegelegt werden sollten. Die klagende Partei sei daher von den vertraglichen Bestimmungen einseitig abgewichen.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf. Auf Grund der Vereinbarung vom 8.6.1922 hätten die Parteien den Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit, das einzige damals von der klagenden Partei aus dem Rohmagnesit gewonnene Produkt, zur Errechnung des Pachtzinses gewählt. Als die klagende Partei ihr Angebot auf eine Produktpalette erweitert habe, sei es zu Meinungsverschiedenheiten darüber gekommen, welcher Produktpreis bzw. ob und welche Kombination aus verschiedenen Produktpreisen nun als "Indikator" heranzuziehen sei. Diese Differenzen seien 1963 dahin bereinigt worden, daß die Beklagte den Vorschlag der klagenden Partei (Schreiben vom 9.10.1963), den Inlandspreis für das Produkt Sintermagnesit Normalkörnung der Berechnung zugrundezulegen, unwidersprochen gelassen habe. Dadurch sei ein Problemfall bei der Vertragsabwicklung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung einverständlich gelöst worden. Dem Erstgericht könne (auch) darin nicht gefolgt werden, daß die (durchschnittlichen) Erhöhungen laut Genehmigung durch die Paritätische Kommission der Bruchzinsberechnung zugrundezulegen seien. Nach der Formulierung der 1922 getroffenen Vereinbarung ("ab Verladestation in Geltung gestandener Preis"), dem Umstand, daß die Beklagte berechtigt ist, sich hinsichtlich der Höhe der Verkaufspreise von der Richtigkeit der Abrechnung durch Einsicht in die Verkaufsjournale, Fakturenkopien und Preisveränderungsanzeigen für inländische Kundschaften zu überzeugen, und der Tatsache, daß es am Beginn des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen eine mit der Paritätischen Kommission vergleichbare Einrichtung noch nicht gegeben habe, sei vielmehr davon auszugehen, daß die Parteien unter dem Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit den tatsächlichen Preis und nicht einen fiktiven Preis verstanden. Die vom Erstgericht vorgenommene rechtliche Beurteilung müßte sich auf eine stillschweigende Vertragsänderung stützen können. Eine solche aber sei nicht festgestellt worden. Führe das Erstgericht aus: "Aus allen diesen Umständen ergibt sich der Parteiwille, daß die Preiserhöhung nach den Genehmigungen durch die Paritätische Kommission erfolgen sollte" (AS 270), handle es sich nicht um eine im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffene Feststellung, sondern um eine nach § 863 f ABGB zu lösende Rechtsfrage. Der vom Erstgericht angenommenen konkludenten Vertragsänderung stehe auch entgegen, daß die Beklagte durch Jahre in Fällen eines verspäteten Inkrafttretens von Preiserhöhungen für das Produkt Sintermagnesit Normalkörnung gegenüber der verstaatlichten Industrie die Zugrundelegung von Mischpreisen akzeptiert habe. Dafür spreche auch das Schreiben vom 17.10.1975, in dem die klagende Partei anläßlich der Mitteilung einer Genehmigung einer Preiserhöhung durch die Paritätische Kommission darauf hinweise, sie stehe mit ihren österreichischen Kunden wegen dieser Preiserhöhung in Verhandlungen und hoffe, sie realisieren zu können. Zu prüfen sei auch, ob der Preis für das Produkt Sintermagnesit Normalkörnung von der klagenden Partei auf dem Markt tatsächlich erzielt worden sein müsse, damit er der Bruchzinsberechnung zugrundezulegen sei, oder ob bereits ein Anbieter zu einem bestimmten Preis genüge. Der Parteiwille in dem letzteren Sinn lasse sich aus dem Schreiben der klagenden Partei vom 15.12.1921 erschließen, wonach in dem Fall, daß in einer Zeitperiode keine Inlandsverkäufe vorgenommen würden, doch der Inlandsverkaufspreis für diese Periode feststehe und daher nach demselben abgerechnet werden könne. Für diese Ansicht spreche auch die Formulierung "der ab Verladestation in Geltung gestandene Inlandsverkaufspreis". Da der eingeklagte Betrag durch Vornahme außergerichtlicher Aufrechnungen zustandegekommen sei, ergebe sich gemäß § 1416 ABGB, daß es sich hiebi um Bruchzinsteile für das Jahre 1985 hinsichtlich des "Ebner-Bruches" handle. Festzustellen werde deshalb sein, ob und zu welchen Preisen die klagende Partei 1985 Sintermagnesit Normalkörnung noch angeboten habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, bedürfe es einer Vertragsergänzung. Es sei der dem weggefallenen "Indikator" nach Treu und Glauben im Verkehr und dem im Vertrag sonst zum Ausdruck kommenden Parteiwillen am nächsten kommende "Indikator" heranzuziehen. Es werde deshalb zu klären sein, von welchen Vorstellungen die Parteien bei der Vertragsergänzung im Jahre 1963 ausgegangen seien. Sekundär werde auf den Zeitpunkt der grundlegenden Vereinbarung im Jahre 1922 abzustellen sein. Die in Betracht kommenden "Indikatoren" seien unter Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bergbaufach zu ermmitteln und mit dem weggefallenen zu vergleichen. Sodann werde allenfalls unter Beiziehung eines Buchsachverständigen zu beurteilen sein, ob und bejahendenfalls welcher Bruchzinsübergenuß der Beklagten vorliege. Der Rechtskraftvorbehalt sei im Hinblick auf die tatsächliche und rechtliche Schwierigkeit des zu beurteilenden Sachverhalts aus prozeßökonomischen Gründen zu setzen gewesen. In ihrem Rekurs beantragt die klagende Partei, die von ihr bekämpften Rechtsansichten und Aufträge des Berufungsgerichtes im Sinn ihrer Rechtsmittelausführungen abzuändern.

Die Beklagte hat eine Rekursbeantwortung erstattet. Die Ausführungen der klagenden Partei sind im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Die klagende Partei wendet sich zunächst gegen die Ansicht der zweiten Instanz, die Vertragsbestimmungen aus dem Jahre 1922 über die Art der Bruchszinsberechnung seien (auch) als Wertsicherungsvereinbarung zu verstehen. Ihr Zweck sei es vielmehr gewesen, den Bruchzins an den Nutzen, den die klagende Partei aus der Ausbeutung des Magnesitvorkommens ziehe, anzupassen. Nun richtet sich zwar das Entgelt der klagenden Partei für die Einräumung der Ausbeutungsrechte nicht nur hinsichtlich der "Tonnenabgabe", sondern auch hinsichtlich der "fixen Rente", soferne die versandte Sintermagnesitmenge ein bestimmtes Ausmaß übersteigt, nach der zum Versand gebrachten Menge, sodaß der Bruchzins insoweit ohne Zweifel dem Nutzen der klagenden Partei angepaßt werden sollte. Soweit allerdings die "fixe Rente" ohne Rücksicht auf die Menge des ausgebeuteten Gesteins zu zahlen ist, beinhaltet die Vereinbarung nichts anderes als eine an dem für 37,5 Tonnen Sintermagnesit in Geltung gestandenen Inlandsverkaufspreis orientierte Wertsicherung des "Grund-Entgelts" (Sockelentgelts). Auch in der Koppelung von Menge und Verkaufspreis im übrigen ist eine Wertsicherung des der Liegenschaftseigentümerin für die Überlassung des Ausbeutungsrechts zustehenden Entgelts zu erblicken. Mögen die Vertragsbestimmungen über die Berechnung des Bruchzinses in diesen Punkten ("Tonnenabgabe", "fixe Rente", soweit diese sich bei Versand größerer Mengen erhöht) auch nicht als "Wertsicherungsklausel im üblichen Sinn" anzusehen sein, sondern als eine "Vereinbarung sui generis, die sicherstellen sollte, daß eine feste Relation zwischen dem Nutzen der klagenden Partei aus dem Abbau und dem von ihr zu entrichtenden Bruchzins dauerhaft hergestellt wird", ist dies aber doch für die Entscheidung des Rechtsstreites ohne weitere Bedeutung.

2. Die klagende Partei wendet sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Parteien hätten 1963 eine einvernehmliche Vertragsergänzung vorgenommen. Denn das Schreiben vom 9.10.1963 enthalte keinen Vorschlag, sondern die dezidierte Erklärung der klagenden Partei, daß "gemäß den vertraglichen Bestimmungen" der Berechnung des Bruchzinses der Verkaufspreis für Sintermagnesit im Inland zugrundezulegen ist und derzeit .... beträgt. Dies ist nicht unzutreffend. Die klagende Partei führt in dem genannten Schreiben eingangs aus: "Der Bruchzinsberechnung wird von uns der Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit, Normalkörnung, zugrundegelegt ...", dies in der festgehaltenen Ansicht, damit die Vertragsbestimmungen "genau und richtig" anzuwenden. Es kann aber doch nicht ohne weiteres gesagt werden, die klagende Partei sei tatsächlich mit der von ihr vorgenommenen Berechnung vertragsgemäß vorgegangen. Denn in dem Vertrag ist schlicht von "Sintermagnesit" die Rede, weil es offensichtlich 1922 nur eine Sorte gab, während im Schreiben vom 9.10.1963 außer der Normalkörnung eine Spezialkörnung und Sintermagnesit mit hohem Kalkgehalt erwähnt werden. Eine Gestaltung des Bruchzinses für den Fall, daß die klagende Partei eine "Produktpalette" anbietet, wurde in dem Vertrag vom Jahre 1922 nicht vorgesehen, weil eine derartige Möglichkeit offensichtlich damals nicht bedacht worden war. Treten nach Abschluß des Vertrages Konfliktsfälle auf, die von den Parteien nicht bedacht und daher auch nicht ausdrücklich geregelt wurden, ist unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zweckes zu fragen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten (Koziol-Welser, Grundriß8 I 88; JBl 1988, 38). Dies geschieht im Wege der ergänzenden Auslegung (vgl. auch Rummel in Rummel, ABGB, Rz 9 zu § 914, sowie Gschnitzer in Klang2 IV/1, 408 f). Eine derartige ergänzende Auslegung hat die klagende Partei im Jahre 1963 vorgenommen, als sie der Berechnung des Bruchzinses den Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit Normalkörnung zugrundelegte. Ist nun auch tatsächlich das Schreiben vom 9.10.1963 - wie der klagenden Partei zuzugeben ist - nicht in die Form eines "Vorschlages" gekleidet, da es nur die von der klagenden Partei als zutreffend angesehene Vertragsauslegung wiedergibt, hätte doch die Beklagte ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, dieser Auslegung zu widersprechen. Dadurch, daß sie dies nicht getan hat, hat sie sich mit der - ergänzenden - Auslegung des Vertrages durch die klagende Partei einverstanden erklärt.

Das ändert freilich nichts am Ergebnis der Ausführungen des Berufungsgerichts, daß nämlich unter Berücksichtigung der im Jahre 1963 vorgenommenen ergänzenden Auslegung, letztlich unter Zugrundelegung der Bestimmungen des Vertrages aus dem Jahre 1922 zu klären sein wird, welche Lösung von redlichen und vernünftigen Parteien vereinbart worden wäre, hätten sie bedacht, daß von der klagenden Partei einmal mehr als ein Produkt angeboten wird, daß unter den mehreren angebotenen Produkten aber auch nicht ein solches ist, das sich offenbar schon nach seiner Bezeichnung ("Normalkörnung") als "Indikator" anstelle des zunächst einzigen Produktes geradezu anbietet. Wie dieser "Indikator" festzustellen sein wird, und ob hiefür ein Produkt in Betracht kommt, das dem bisherigen Indikator am nächsten kommt, oder ob ein "Mischpreis-Indikator" zu ermitteln ist, wie er schon 1963 in Betracht gekommen wäre, hat das Berufungsgericht in zutreffender Weise ausgeführt.

Da bei Abschluß des Vertrages aus dem Jahre 1922 von der beklagten Partei nur ein Produkt erzeugt wurde und sich auch im Jahre 1963 offensichtlich nur ein Produkt schon nach seiner Bezeichnung als für die Abrechnung mit der Klägerin maßgebend geradezu angeboten hat, wird das Bemühen um Erforschung des Parteiwillens zwar möglicherweise erfolglos bleiben. Doch wird es einem Sachverständigen entsprechend den Darlegungen des Berufungsgerichtes wohl möglich sein, ein Gutachten darüber zu erstatten, ob unter den von der beklagten Partei derzeit angebotenen Produkten eines ist oder ob es eine Produktgruppe gibt, die wirtschaftlich eine ähnliche Bedeutung aufweist wie die 1963 an die Stelle des im Vertrag von 1922 allein genannten Produktes getretene "Sintermagnesit Normalkörnung".

3. Nicht gerechtfertigt ist schließlich auch die Ansicht der klagenden Partei, nach dem Wortlaut der Grundverträge (1922/1959) sei der tatsächlich erzielte Inlandsverkaufspreis für Sintermagnesit maßgebend, nicht aber ein "Verkaufspreis laut Preisliste", wenn dieser auf dem Markt tatsächlich nicht erzielt werden könne. Sollte der "in Geltung stehende ... Verkaufspreis" maßgebend sein, und zwar auch dann (Schreiben der klagenden Partei vom 15.12.1921), wenn in einer Zeitperiode keine Inlandsverkäufe vorgenommen werden, kommt als maßgebend wohl nur der "Verkaufspreis laut Preisliste" in Betracht, wie das Berufungsgericht zutreffend erwogen hat. Die klagende Partei hätte sonst die Möglichkeit, willkürlich Preisnachlässe auch zum Nachteil der Beklagten vorzunehmen. Damit, daß die klagende Partei die "Verkaufspreise laut Preisliste" gegenüber der verstaatlichten Industrie jeweils verspätet in Kraft treten ließ und aus diesem Grund der Abrechnung mit der Beklagten "Mischpreise" zugrundelegte, hat sich die Beklagte dadurch, daß sie dagegen nicht Widerspruch erhoben hat, einverstanden erklärt. Dieser Umstand kann daher nicht zugunsten der von der klagenden Partei vertretenen Meinung herangezogen werden.

Bemerkt sei, daß es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes keiner Erhebungen bedarf, ob die klagende Partei 1985 Sintermagnesit Normalkörnung noch angeboten hat; denn die Beklagte hat selbst vorgebracht, daß die klagende Partei seit 1.1.1984 Sintermagnesit Normalkörnung in keiner Preisliste im Inland mehr angeboten hat (AS 170).

4. Ausführungen dahin, daß die Feststellung, welchen Parteiwillen die Streitteile im Jahre 1963 bei der Anpassung des Vertrages aus dem Jahre 1922 auf die geänderten Verhältnisse im Sinne des Briefes der klagenden Partei vom 9.10.1963 hatten, eine rechtliche Beurteilung sei, enthält die angefochtene Entscheidung entgegen dem Vorbringen in der Rekursbeantwortung weder auf Seite 10 f, noch an anderer Stelle. Auf Seite 10 f der angefochtenen Entscheidung vertritt die zweite Instanz lediglich die Ansicht, die Ausführungen des Erstgerichtes darüber, daß es Parteiwille gewesen sei, die Preiserhöhungen entsprechend den Ermächtigungen durch die Paritätische Kommission erfolgen zu lassen, seien nicht Feststellung, sondern rechtliche Beurteilung.

Die - zutreffende - Auffassung des Berufungsgerichtes darüber aber, welche Preise der Berechnung des Bruchzinses zugrundezulegen seien, ist von der Beklagten unwidersprochen geblieben.

Da sich die klagende Partei beim Erlag des Bruchzinses für den "Ebner-Bruch" nach den Berechnungsmethoden des Jahres 1963 die Rückforderung von Differenzbeträgen auf Grund einer geänderten Berechnung des Bruchzinses ausdrücklich vorbehalten hat (vgl. AS 22), kann der Meinung der Beklagten, es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die klagende Partei diese Zahlungen zurückfordern könne, nicht beigepflichtet werden.

Der Rekurs der klagenden Partei gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes erweist sich nach den vorstehenden Ausführungen als nicht begründet, da die Rechtsansichten und Aufträge des Berufungsgerichtes (zumindest im Ergebnis) zutreffen. Der Kostenvorbehalt erfolgte nach § 52 ZPO.