TE OGH 1990/10/23 4Ob551/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*** V*** AUF G***, Wien 2., Untere

Donaustraße 25, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei T*** Warenhandels KG, Dkfm. F. K***, Wien 1., Salzgries 15, vertreten durch Dr. Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien, sowie der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin P & S Werbeagentur P*** & S*** OHG, Wien 1., Salzgries 15/12, vertreten durch Dr. Kurt Waneck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgericht vom 6.April 1990, GZ 41 R 152/90-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 31.Oktober 1989, GZ 48 C 289/89p-16, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 4.484,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 747,45 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Mietvertrag vom 27.9.1968 vermietete die Klägerin der beklagten Kommanditgesellschaft für Bürozwecke das Geschäftslokal top Nr 12 des Hauses Wien 1., Salzgries 15, bestehend aus drei Räumen im Ausmaß von 27,04, 26,53 und 22,37 m2 sowie einer Kammer (12,83 m2), zwei Vorzimmern (12,95 und 5,01 m2), einer Küche (5,55 m2) und WC (1,35 m2). Die Klägerin stimmte in diesem Mietvertrag einer teilweisen Untervermietung des Bestandobjektes "grundsätzlich" zu.

Bis zum Sommer 1988 hatte die Beklagte das Bestandobjekt für eigene (geschäftliche) Zwecke verwendet. Ab 15.11.1988 vermietete die Beklagte die drei genannten großen Räume samt Mitbenützungsrecht an Küche, Dusche und WC mit einer Nutzfläche von rund 100 m2 an die P & S Werbeagentur P*** & S*** OHG (Nebenintervenientin) um einen monatlichen Mietzins von S 11.482,- (wertgesichert) zuzüglich Betriebskosten und öffentlichen Abgaben; sie selbst behielt sich nur das Benützungsrecht an dem 12,83 m2 großen Raum (Kammer) vor. Die Klägerin kündigte das Bestandobjekt zum 30.9.1989 gerichtlich auf, weil die Beklagte den Mietgegenstand (a) ganz weitergegeben habe und ihn in naher Zukunft nicht für sich benötige sowie (b) gegen eine im Vergleich zu dem von ihr zu entrichtenden Mietzins unverhältnismäßig hohe Gegenleistung verwertet habe. Die Beklagte erhob gegen die gerichtliche Aufkündigung rechtzeitig Einwendungen und beantragte die Aufhebung der Aufkündigung; sie habe im aufgekündigten Bestandobjekt ihren Sitz und benötige diese Räume auch weiterhin. Der Geschäftsführer der Beklagten Dr. K***, sei Gesandter der österreichischen Botschaft in Belgrad und rechne jederzeit mit seiner Rückberufung nach Wien; dann werde es wieder zu einer regelmäßigen Benützung der aufgekündigten Räume kommen.

Das Erstgericht erkannte die Aufkündigung als wirksam und verpflichtete die Beklagte zur Räumung des Geschäftslokals. Es traf folgende weitere wesentliche Feststellungen:

Die Beklagte benützte den im Untermietvertrag vorbehaltenen Büroraum (= Kammer) zum Zeitpunkt der Weitergabe des Bestandobjektes nicht, weil der Raum noch nicht instandgesetzt war; das Vorhaben des Geschäftsführers der Beklagten, bei seinem nächsten Besuch in Wien am 1.12.1988 den Raum herzurichten (dort Möbel aufzustellen und Bilder aufzuhängen), scheiterte daran, daß er damals einen Unfall erlitt. Bei seinen nächsten Besuchen in Wien konnte er den Raum nicht betreten, weil die Untermieterin zweimal das Schloß ausgewechselt hatte. In dem vorbehaltenen Raum befinden sich Akten und Büromöbel der Beklagten. Die Beklagte beschäftigt keine Angestellten und hat auch keine (sonstigen) Mitarbeiter; sie bedient sich daher zur Entgegennahme von Telefonaten und der einlaufenden Post eines Büroservices in Wien 6., Mariahilferstraße 1 d. Der handelsrechtliche Sitz der Beklagten befindet sich im aufgekündigten Bestandobjekt. Eine geschäftliche Tätigkeit hat die Beklagte dort im Jahr 1989 nicht entfaltet. Hätte Dr. K*** zum Bestandobjekt Zutritt gehabt, dann hätte er in dem vorbehaltenen Büroraum Geschäftsunterlagen aufbewahrt, eine sonstige Geschäftstätigkeit aber (mangels Personals) nicht vorgenommen. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten beschränkt sich auf Messeaufenthalte und Kundenkontakte, welche jedoch telefonisch oder brieflich und nicht persönlich erledigt werden.

Dr. K*** wird wahrscheinlich in zwei Jahren wieder nach Österreich zurückberufen werden, doch ist es möglich, daß dies schon früher oder erst später geschieht; zum Zeitpunkt der Aufkündigung war dies noch nicht absehbar. Im Fall seiner Rückberufung würde Dr. K*** acht bis zehn Jahre in Wien bleiben und in diesem Fall die Geschäftstätigkeit der Beklagten intensivieren. Tatsächlich benützt die Nebenintervenientin den von der Untervermieterin vorbehaltenen Raum als Abstellraum. Auf Grund dieses Sachverhaltes nahm das Erstgericht den Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Bestandobjektes nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG als gegeben an. Dieser Kündigungsgrund liege auch dann vor, wenn der Mieter bloß unwesentliche Benützungsvorbehalte gemacht oder einen Teil der Bestandräume nur zum Schein behalten habe. Ob der Benützungsvorbehalt unwesentlich ist, richte sich nach dem Umfang und der Intensität der Benützung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht; dabei sei die allgemeine Verkehrsauffassung von Belang.

In Anbetracht der Tatsache, daß die Beklagte in dem nicht vermieteten Teil des Bestandobjektes nur einige Geschäftsunterlagen und Möbelstücke aufbewahre, dort keine Geschäftstätigkeit ausübe, sondern ihre Post an einer anderen Anschrift entgegennehme, und sich im Bestandobjekt weder der Geschäftsführer noch Mitarbeiter aufhielten, liege nur eine unerhebliche Benützung des Bestandobjektes durch die Beklagte vor. Einer Prüfung des zweiten Kündigungstatbestandes des § 30 Abs 2 Z 4 MRG bedürfe es daher nicht. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten in der Hauptsache nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht billigte die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht. Der Nutzungsvorbehalt der Beklagten an einer nicht als Büroraum eingerichteten Kammer, in der die Untermieterin Mobiliar abgestellt hat, sei unerheblich; das Bestandobjekt sei deshalb als zur Gänze weitergegeben anzusehen. Dieser rechtlichen Beurteilung stehe die Anordnung des § 30 Abs 2 Z 4, letzter Satz, MRG, wonach die teilweise Weitergabe einer Wohnung einer gänzlichen Weitergabe gleichkomme, wenn die nicht weitergegebenen Teile der Wohnung nicht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Mieters oder der eintrittsberechtigten Personen regelmäßig verwendet werden, nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei ein die regelmäßige Nutzung durch den Hautptmieter ermöglichender Nutzungsvorbehalt gar nicht vereinbart worden. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4, erster Fall, MRG liege daher vor.

Die Beklagte bekämpft die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit außerordentlicher Revision wegen Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Aufkündigung aufgehoben werde; hilfsweise beantragt sie die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen, und hilfsweise, sie als unbegründet abzuweisen.

Die Revision ist - entgegen der Ansicht der Klägerin - zulässig, weil die Entscheidung von der Rechtsfrage des materiellen Rechtes abhängt, ob der von den Vorinstanzen angenommene, bloß unwesentliche Benützungsvorbehalt als gänzliche Weitergabe des Bestandobjektes im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4, erster Fall, MRG zu beurteilen ist, oder ob eine teilweise Weitergabe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 MRG vorliegt. Zu den Voraussetzungen des sog "unwesentlichen Benützungsvorbehaltes" besteht zwar eine ständige Rechtsprechung (siehe unten); ihr Verhältnis zu der erst später geschaffenen Bestimmung des § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 MRG (§ 19 Abs 2 Z 10 Satz 2 MG idF des MRÄG) wurde jedoch bisher nicht abschließend behandelt. Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO), weil diese Rüge keine wesentlichen Umstände betrifft.

Auch die Rechtsrüge muß erfolglos bleiben.

Die Beklagte behauptet, daß eine einheitliche Rechtsprechung zu der Frage fehle, auf welchen Zeitpunkt die Beurteilung des Vorliegens des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 4, erster Fall, MRG abzustellen ist. Für die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes trifft dies jedoch - wie auch die Revisionsgegnerin zutreffend ausführt - nicht zu. Der Oberste Gerichtshof stellt bei der Beurteilung des Vorliegens dieses Kündigungsgrundes (grundsätzlich) nicht auf den Zeitpunkt der Empfangnahme der Aufkündigung, sondern auf jenen der Weitergabe des Mietgegenstandes ab, berücksichtigt aber bei der - von diesem Zeitpunkt aus zu erstellenden - Zukunftsprognose ("ihn Ä= der MietgegenstandÜ offenbar in naher Zukunft nicht... dringend benötigt") auch Umstände, die für das Gericht erst nach der Zustellung der Aufkündigung abschließend beurteilbar geworden sind (MietSlg 36.407, 37.421; MietSlg XXXIX/49 = 39.435; ähnlich schon MietSlg 23.381). Die Beurteilung kann aber nicht von Ereignissen abhängen, die, auch für den Mieter unvorhersehbar, erst nach der Weitergabe des Mietgegenstandes oder gar erst nach der Zustellung der Aufkündigung eingetreten sind (MietSlg 23.381, 36.407, 37.421; MietSlg XXXIX/49 = 39.435; Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, 277). Die von der Revisionswerberin zitierten Entscheidungen MietSlg 35.390 und 35.581, welche auf den (späteren) Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung abstellen, dennoch aber durch Berücksichtigung der Entwicklung der Sachlage bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz zu ähnlichen Ergebnissen wie die vorher genannte Judikatur des Obersten Gerichtshofes kommen, stammen (ebenso wie MietSlg 33.408) von der zweiten Instanz (LGZ Wien). Eine uneinheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes iS des § 502 Abs 1 ZPO liegt daher in dieser Frage nicht vor. Abgesehen davon hängt die angefochtene Entscheidung auch nicht von der Lösung dieser Rechtsfrage ab. In dem von der Beklagten im Bestandobjekt vorbehaltenen Raum fand seit der Untervermietung der übrigen Räume ab 15.11.1988 und insbesondere im Jahre 1989 überhaupt keine Geschäftstätigkeit statt. Im Zeitpunkt der Weitergabe des Bestandobjektes lag ein konkreter zukünftiger Bedarf der Beklagten noch nicht vor. Wann der Geschäftsführer der Beklagten (in seinem Beruf als Gesandter) wieder nach Österreich zurückkehren wird, war selbst im Zeitpunkte des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch nicht konkret absehbar. Erst für die Zeit danach plant er, die Geschäftstätigkeit der Beklagten z.B. durch Einrichtung eines Büroservices im aufgekündigten Bestandobjekt zu intensivieren. Die Beklagte ist daher ihrer Beweispflicht, daß sie den Mietgegenstand in naher Zukunft wieder dringend benötigt (MietSlg 36.407, 37.419; MietSlg XXXIX/49), nicht nachgekommen.

Die behauptete Möglichkeit, eine Repräsentanz für eine Bootschartergesellschaft zu übernehmen, hat sich erst nach der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.8.1989 ergeben (S 66) und hat daher bei der Zukunftsprognose außer Betracht zu bleiben.

Die Revisionswerberin macht ferner geltend, daß der von der Rechtsprechung wie eine gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes behandelte nur unwesentliche (oder zum Schein vorgenommene) Benützungsvorbehalt die Kündigung nicht rechtfertige, wenn der Vermieter die teilweise Untervermietung ausdrücklich gestattet habe; der dem Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Bestandobjektes seit dem MRÄG gleichgesetzte Fall der teilweisen Weitergabe des Mietgegenstandes nach § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 MRG gelte nur für Wohnungen und könne daher hier nicht herangezogen werden. Auch diese Ausführungen können der Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Die Rechtsprechung hat schon lange vor der Gleichstellung der teilweisen Weitergabe des Mietgegenstandes mit einer gänzlichen Weitergabe durch das Mietrechtsänderungsgesetz (MRÄG) BGBl 1967/281 (vgl die Gegenüberstellung der Fassungen des § 19 Abs 2 Z 10 Satz 2 MG vor und nach dem MRÄG in Zingher, MG14, 43) unwesentliche oder nur zum Schein zurückbehaltene Teile des Mietgegenstandes nicht berücksichtigt und solche Sachverhalte in ausdehnender Auslegung des damaligen § 19 Abs 2 Z 10 MG (jetzt § 30 Abs 2 Z 4 MRG) als Fälle gänzlicher Weitergabe behandelt (Derbolav in Korinek-Krejci, MRG 443; Würth in Rummel, ABGB, II Rz 24 zu § 30 MRG; MietSlg 8.954, 8.955, 15.352, 15.353, 16.380, 17.442, 18.424, 19.329, 30.391 mwN; 30.932; 39.432; ebenso - wenn auch damals noch nicht ganz einheitlich - die Rechtsprechung des OGH in der Ersten Republik:

MietSlg 12.647 bis 12.653).

Warum der Gesetzgeber des MRÄG die Gleichstellung der teilweisen Weitergabe des Mietgegenstandes mit der gänzlichen Weitergabe auf Wohnungen beschränkt und für Geschäftsräume keine Vorsorge getroffen hat (Würth in Rummel aaO Rz 25 zu § 30 MRG; Würth-Zingher aaO Rz 33 zu § 30 MRG, 276), ist den Materialien nicht zu entnehmen. Da der Gesetzgeber mit dem MRÄG einen schrittweisen Übergang zu einer marktwirtschaftlichen Ordnung des Mietenwesens einleiten wollte und damals den Kündigungsschutz in einigen Punkten eingeschränkt hat, ist aber auszuschließen, daß er die bis dahin als Fälle gänzlicher Weitergabe behandelten Tatbestände nur unter den Voraussetzungen des § 19 Abs 2 Z 10 Satz 2 MG als Kündigungsgrund bei Wohnungen anerkennen wollte (vgl aber Zingher, MG14, 5). Zwischen dem "bloß unwesentlichen Benützungsvorbehalt" als Unterfall der gänzlichen Weitergabe und dem Fall der teilweisen Weitergabe des Bestandgegenstandes nach § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 MRG besteht der Unterschied, daß im zweiten Fall auch (wirtschaftlich) wesentliche Teile des Mietgegenstandes vom Vorbehalt betroffen sein können, der aufgekündigte Mieter diese Räume aber nicht zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses braucht. Vor dem MRÄG hatte die Rechtsprechung solche Fälle zum Teil dem § 19 Abs 1 MG unterstellt (Würth in Rummel aaO Rz 25 zu § 30 MRG). Beim "nur unwesentlichen Benützungsvorbehalt" ergibt sich das fehlende Schutzbedürfnis des weitergebenden Mieters nicht daraus, daß er die vorbehaltenen Teile des Mietgegenstandes nicht zur Befriedigung seines Wohnungsbedürfnisses braucht, sondern schon daraus, daß er dem Untermieter praktisch ohnehin das gesamte Bestandobjekt überlassen hat und der zur Eigenbenützung vorbehaltene Teil keine ins Gewicht fallende Bedeutung hat. Unwesentliche Benützungsvorbehalte sind daher weiterhin als Fälle gänzlicher Weitergabe im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 Satz 1 MRG zu behandeln (vgl MietSlg 39.432). Das Vorliegen dieses Kündigungstatbestandes haben die Vorinstanzen zutreffend angenommen, hat doch die Beklagte ihre gesamte (ohnehin nicht bedeutungsvolle) geschäftliche Tätigkeit außerhalb des vorbehaltenen Raumes abgewickelt und dort nur unwesentliche Fahrnisse aufbewahrt. Damit kommt es aber im vorliegenden Fall auf die Beurteilung der Frage, ob auch die Voraussetzungen einer teilweisen Weitergabe des Bestandobjektes nach § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 MRG vorlägen oder diese Bestimmung nur für Wohnungen gilt, nicht an. Die Frage, ob der Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Mietgegenstandes nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG trotz Vereinbarung eines nur unwesentlichen Benützungsvorbehaltes nicht vorliegt, weil der Hauseigentümer dem Mieter ein vertragliches Recht zur (teilweisen) Weitergabe des Mietgegenstandes eingeräumt hat ( - bei Gestattung der gänzlichen Weitergabe entfällt dieser Kündigungsgrund in der Regel überhaupt - ), hängt vom Inhalt der betreffenden Vereinbarung, also von der jeweiligen konkreten Vertragsgestaltung ab. Im vorliegenden Fall deckt sich die - ohne nähere

Voraussetzungen - gegebene "grundsätzliche" Zustimmung des Vermieters zur teilweisen Untervermietung im wesentlichen mit der gesetzlichen Regelung, wonach sich der Vermieter nur aus wichtigen Gründen auf ein vertragliches Verbot der Untervermietung berufen kann und als wichtiger Grund insbesondere Untervermietung zur Gänze anzusehen ist (§ 11 Abs 1 Z 1 MRG). Die von den Streitteilen getroffene Vereinbarung berührt daher das Recht der Klägerin, wegen der (praktisch gänzlichen) Überlassung des Bestandobjektes an einen Dritten den Mietvertrag zu kündigen, nicht.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.