TE OGH 1990/10/23 4Ob554/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache der Elfriede H***, geboren am 5.Jänner 1919, Innsbruck, Kaiserjägerstraße 11, infolge Revisionsrekurses der Behinderten, vertreten durch Dr.Guido Liphart, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 17.Juli 1990, GZ 1 b R 133, 135-139/90-81, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 31.Mai 1990, GZ 5 SW 35/87-73, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die in Punkt I 3, 4 und 6 des erstgerichtlichen Beschlusses als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleiben, werden im übrigen teilweise, und zwar dahin abgeändert, daß die Entscheidung insoweit unter Einschluß des bestätigten Ausspruches wie folgt zu lauten hat:

"Das Vorhaben der Sachwalterin Evelyne S***, die Behinderte weiterhin im Heim zu belassen, wird genehmigt.

Hingegen werden die weiteren Vorhaben der Sachwalterin, 1. die Mietwohnung der Behinderten im Hause Innsbruck, Körnerstraße 1, aufzukündigen, und 2. die restlichen Fahrnisse in dieser Wohnung zum Schätzwert von 6.900 S den Kindern der Behinderten zu überlassen, nicht genehmigt.

Begründung:

Mit Beschluß vom 20.5.1988, ON 14, hat das Erstgericht der Behinderten einen Sachwalter für die Besorgung aller ihrer Angelegenheiten (§ 273 Abs 3 Z 3 ABGB) bestellt. Nunmehr ist Evelyne S*** Sachwalterin (Beschluß vom 15.12.1988, ON 31). Auf ihren Antrag genehmigte das Erstgericht mit Beschluß vom 4.7.1989, ON 45, die Unterbringung der Behinderten im "Heim am Hofgarten", Innsbruck, Kaiserjägerstraße 11, sachwalterschaftsgerichtlich, weil sich die Versorgung und Beutreuung der Behinderten in ihrer Wohnung, Innsbruck, Körnerstraße 1/II, als für die Sachwalterin - selbst nach Beiziehung fachkundiger Personen - undurchführbar gestaltet hatte. Unter Hinweis darauf, daß die Betroffene wegen ihres Krankheitsbildes, insbesondere ihrer Zuckerkrankheit, welche eine besondere Diät erfordere, nicht ohne ständige, nur bei der gegenwärtigen Unterbringung im Pflegeheim gewährleistete Betreuung auskommt, während sie in ihrer vormaligen Wohnung nicht mehr zurechtkäme, sich gefährden, nicht kontrollierbare Diätfehler begehen und durch die mehrfachen Auseinandersetzungen zwischen den beiden Söhnen der Betroffenen um die Wohnung beeinträchtigt würde, beantragt die Sachwalterin - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - folgende von ihr in Aussicht genommenen Maßnahmen sachwalterschaftsgerichtlich zu genehmigen, und zwar:

1. das Bestandverhältnis der Behinderten zur Stadtgemeinde Innsbruck an der Wohnung Innsbruck, Körnerstraße 1/II, aufzukündigen;

2. die in der Wohnung der Betroffenen befindlichen Fahrnisse im Schätzwert von insgesamt 6.900 S den vier Kindern der Betroffenen im Sinne der geltend gemachten Eigentumsansprüche zu überlassen und

3. die bestehende Pflegesituation der Behinderten im Heim am Hofgarten in Innsbruck beizubehalten (ON 65).

Die Behinderte selbst teilte mit, sie wolle aus dem Heim heraus in ihre Wohnung zurück (ON 68).

Das Erstgericht genehmigte die Vorhaben der Sachwalterin. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Behinderte will in ihre frühere Wohnung zurück, sagt dies, wenn man sie fragt, und hat das auch schriftlich niedergelegt. Bei persönlicher Nachfrage erinnert sie sich allerdings nicht mehr daran. Sie meint, sie werde es zu Hause, insbesondere auch was die Nahrungsversorgung angehe, schon schaffen. Sie weiß zwar, daß ihr die Betreuung und die Spaziergänge, die sie im Heim genießt, gut täten, erwartet aber, man könne sich zu Hause in ähnlicher Weise um sie kümmern, sie etwa täglich zum Spazierengehen abholen. Sie ist zuckerkrank und muß Diät halten, ist aber selbst nicht mehr fähig, ihre Essensmengen nach Diätplan einzuteilen, sich bis zur nächsten Mahlzeit zu merken, wann und was sie gegessen hat, und auch nur einen vorgegebenen Plan diszipliniert einzuhalten. Sie entwickelt, wenn sie nicht betreut wird, eine Art "Freßlust". In der spannungsgeminderten Atmosphäre des Heims ist ihr Blutdruck normale. Sie empfindet die - häufigsten - Besuche ihrer Tochter Brigitte M*** als positiv und weiß, daß ihre Söhne Mag.Wolfgang und Gerhard H*** miteinander zerstritten sind. Sie meint, daß diese, wäre sie in die Familiensituation hineinversetzt, "schon einmal aufhören würden".

Die Behinderte hat derzeit ein leichtes organisches Psychosyndrom mit mäßigen Orientierungsschwierigkeiten, einer leichten Antriebsschwäche und einer etwas reduzierten Kritik- und Urteilsfähigkeit. Sie ist vergeßlich und könnte durch elektrische Haushaltsgeräte Schaden erleiden. Zu täglichen Verrichtungen, wie zur Körperpflege, muß sie angeleitet werden. Ihre Betreuung "rund um die Uhr" ist daher zwingend.

Sollte die Behinderte wieder in die Spannungen zwischen ihren Söhnen hineingeraten, dann würde sie gesundheitlich belastet werden. Ein emotioneller Rückzug ihrer Tochter Brigitte M*** wäre zusätzlich für sie schädlich.

Die Behinderte hat nicht die Urteilsfähigkeit, zwischen ihrem Wunsch nach ihrer Wohnung samt den daran hängenden bereits erlebten Begleiterscheinungen und der spannungsfreien Betreuung im Heim mit Besuchen ihrer Kinder abzuwägen.

Prognostisch ist der Heimaufenthalt gesundheitlich besser. Die Finanzreserven der Behinderten sind beschränkt. Sie könnte eine "rund um die Uhr"-Betreuung nicht selbst finanzieren; das Land Tirol übernähme die Kosten nicht.

Neben den körperlichen Anstrengungen des Stiegensteigens bis in den 3.Stock müßte die Betroffene ihren Alltag in einem Haushalt bewältigen, der auf die geänderten Bedürfnisse einer in vieler Hinsicht hilflosen Frau nicht eingerichtet ist. Für elektrische Geräte müßten Abschaltsicherungen und Einschaltsperren eingerichtet werden; das Badezimmer wäre für die Altenpflege von Grund auf zu sanieren.

Rechtlich folgerte der Erstrichter daraus, daß der Heimaufenthalt zu billigen sei. Die Konsequenz daraus sei, daß das Einkommen der Behinderten durch die Mietwohnung nicht mehr weiter belastet werden solle. Da vertragliche Abmachungen mit einem oder beiden Söhnen nicht erreichbar waren, sei die Aufkündigung zu genehmigen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Trotz der Bestellung einer Sachwalterin sei es der Betroffenen unbenommen, ihrerseits einen frei gewählten Vertreter zu bestellen und Rechtsmittel zu erheben. Ihr Rechtsmittel sei daher als gültig und zulässig zu behandeln.

Die Behinderte könnte schon aus ärztlicher und pflegerischer Sicht unter den gegebenen Umständen und bei den zu Gebote stehenden innerfamiliären und staatlichen Unterstützungsmöglichkeiten keinesfalls mehr in ihre Wohnung zurückkehren, sondern nur in einem Pflegeheim befriedigend betreut werden. Ihr gesundheitlicher Zustand, vor allem ihre Zuckerkrankheit, welche eine ausgeprägte und von der Betroffenen selbst unkontrollierbare "Freßlust" und völlige Haltlosigkeit bei der Nahrungsaufnahme zur Folge hat und deshalb ständige Kontrolle bei der Verpflegung sowie strenge Diät erfordert, ließe es nicht ratsam erscheinen, die Behinderte aus der ständigen und geregelten Betreuung eines Heimbetriebes nach Hause zu verlegen, wo sie selbst bei - realistischerweise kaum zu

erwartenden - vereinten Anstrengungen aller vier Kinder kaum befriedigend rund um die Uhr betreut werden könne, wolle man nicht eine akute Selbstgefährdung oder eine in gleichem Maße für die körperliche Unversehrtheit der Betroffenen unvertretbare Verschärfung ihrer Zucker- und Bluthochdruckerkrankung hinnehmen. Der Heimaufenthalt erscheine somit nach wie vor als die beste Lösung für die Betroffene. Die Entscheidung des Erstgerichtes entspreche somit dem Wohl der Behinderten. Da diese in der hier maßgeblichen Frage die nötige Urteilsfähigkeit vermissen lasse, könne ihrem Wunsch auf Rückkehr in ihre frühere Wohnung im Interesse ihrer körperlichen und geistig-seelischen Unversehrtheit nicht entsprochen werden. Die Ermächtigung der Sachwalterin zur Aushändigung der in der vormaligen Wohnung der Betroffenen verbliebenen Fahrnisse sei unter den gegebenen Umständen hinreichend bestimmt.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Behinderten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Antrag der Sachwalterin, ihre Vorhaben zu genehmigen, abgewiesen und dem Antrag der Behinderten auf Rückführung in ihre frühere Wohnung stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Obwohl der Revisionsrekurs erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist von 14 Tagen (§ 11 Abs 1 AußStrG) - welche auch für den Revisionsrekurs gilt (EFSlg 37.241 ua) - eingebracht wurde, war er dennoch nicht als verspätet zurückzuweisen. Nach § 11 Abs 2 AußStrG kann nämlich auch ein nach verstrichener Frist erhobener Rekurs dann sachlich behandelt werden, wenn sich die angefochtene Verfügung noch ohne Nachteil eines Dritten abändern läßt. Als "Dritter" im Sinne des § 11 Abs 2 AußStrG ist nach ständiger Rechtsprechung jede am Verfahren beteiligte, vom Rechtsmittelwerber verschiedene Person zu verstehen (EFSlg 44.534, 55.502, 58.266 uva). Durch den angefochtenen Beschluß hat im vorliegenden Fall kein "Dritter" Rechte erlangt: Die Sachwalterin ist nicht im eigenen, sondern ausschließlich im Interesse der Betroffenen tätig; sie erwirbt durch ihre Bestellung keine eigenen Rechte, in die eingegriffen werden könnte (SZ 60/103 mwN; 4 Ob 575-577/89). Die Bestandgeberin (Stadtgemeinde Innsbruck) war am Verfahren nicht beteiligt; überdies hat sie durch die bloße Genehmigung des Vorhabens der Sachwalterin, die Wohnung aufzukündigen, noch keinesfalls Rechte erlangt.

Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlen nach der Aktenlage Anhaltspunkte für die Annahme, daß die Betroffene bei der Erteilung der Vollmacht an ihren Rechtsanwalt unfähig gewesen wäre, den Zweck der Vollmacht zu erkennen; die Bevollmächtigung ist daher als wirksam anzusehen (Gamerith, Drei Jahre Sachwalterrecht, NZ 1988, 61 ff [68 f] mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Der Behinderten steht trotz der Bestellung eines Sachwalters nach § 273 Abs 3 Z 3 ABGB das Recht zu, Beschlüsse, die gegen ihren Willen ergangen sind und mit denen ihre Anträge abgewiesen wurden, mit Rechtsmitteln zu bekämpfen.

Der Revisionsrekurs ist auch - entgegen dem für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508 Abs 1 ZPO, § 16 Abs 3 AußStrG) Ausspruch des Rekursgerichtes gemäß § 13 Abs 1 Z 3

AußStrG - zulässig, weil, wie zu zeigen sein wird, die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG vorliegen; er ist auch teilweise berechtigt.

Wie die Betroffene in ihrem Rechtsmittel zutreffend aufzeigt, fehlt eine Rechtsprechung zur Frage, wie weit die Genehmigung des Vorhabens eines Sachwalters, die von ihm vertretene Behinderte in einem (nicht geschlossenen) Pflegeheim unterzubringen oder dort zu belassen, einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit bedeutet. Wohl hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, daß die Anhaltung nach den - noch bis 31.12.1990 in Geltung stehenden (§ 42 UbG, BGBl 1990/145) - Bestimmungen der §§ 16 ff EntmO im Hinblick auf Art 5 Abs 1 lit e MRK nur dann zulässig ist, wenn der Angehaltene geisteskrank ist und sonst die eigene Sicherheit oder die Sicherheit anderer gefährden würde (SZ 60/155); unter diesen Voraussetzungen kann das Pflegschaftsgericht nicht nur die Unterbringung eines Behinderten in einer geschlossenen Anstalt durch seinen Sachwalter genehmigen, sondern diese Unterbringung auch ohne Antrag oder Zustimmung des Sachwalters anordnen (SZ 60/12; dagegen Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 282). Im vorliegenden Fall befindet sich jedoch die Behinderte in keiner geschlossenen Anstalt, sondern in einem Pflegeheim, das sie, wie die Sachwalterin berichtet hat, jederzeit völlig problemlos - ihre körperliche Fähigkeit vorausgesetzt - verlassen könnte, um etwa bei einem ihrer Kinder zu nächtigen (S. 327). Auszugehen ist allerdings davon, daß die Betroffene auf Grund ihres körperlichen und geistigen Zustandes praktisch kaum in der Lage sein wird, das Heim zu verlassen, und daß sie selbst mehrfach den Wunsch geäußert hat, in die ihr vertraute Mietwohnung zurückzukehren. Wenn auch die Unterbringung der Behinderten nicht als Haft im Sinne des Art 5 Abs 1 lit e MRK anzusehen ist, so ist doch zu beachten, daß gemäß § 16 ABGB jeder Mensch angeborene Rechte hat und als Person zu betrachten ist, ihm daher Persönlichkeitsrechte zukommen, zu denen insbesondere auch das Recht auf Freiheit zählt (Aicher in Rummel aaO Rz 11 und 17 zu § 16). Die Grundrechte, auch jenes auf persönliche Freiheit (Art 8 StGG; Art 5 MRK), stehen jedermann unabhängig vom Geisteszustand zu (VfGHSlg 2951; Kremzow, Österreichisches Sachwalterrecht 117). In diesem Sinne bestimmt etwa § 1 des mit 1.1.1991 in Kraft tretenden Unterbringungsgesetzes BGBl 1990/155, daß die Persönlichkeitsrechte psychisch Kranker besonders zu schützen sind und ihre Menschenwürde unter allen Umständen zu achten und zu wahren ist; Beschränkungen von Persönlichkeitsrechten sind nur zulässig, soweit sie im Verfassungsrecht oder in einfachen Gesetzen ausdrücklich vorgesehen sind. Der gleichen Grundhaltung entspringt § 273 a Abs 3 ABGB:

Danach hat die behinderte Person das Recht, von beabsichtigten wichtigen, sie selbst oder ihr Vermögen betreffenden Maßnahmen vom Sachwalter rechtzeitig verständigt zu werden und sich hiezu, wie auch zu anderen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern; diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl der behinderten Person nicht weniger entspricht. Geht man von den Feststellungen der Vorinstanzen aus, dann muß man entgegen den Revisionsrekursausführungen zu dem Ergebnis kommen, daß es für die Behinderte im Hinblick auf ihren derzeitigen geistigen und körperlichen Zustand - entgegen ihrem eigenen Wunsch - wesentlich günstiger ist, in dem Pflegeheim, in dem sie laufend betreut und umsorgt werden kann, zu verbleiben, statt in ihre, wenn auch vertraute, Wohnung zurückzukehren, in der eine gleichwertige Betreuung nicht sichergestellt ist. Da sie nicht in der Lage ist, die ihr vorgeschriebene Diät einzuhalten, bestünde die Gefahr einer rapiden Verschlechterung ihrer Zuckerkrankheit. Auch der Bedienung elektrischer Geräte ist sie nicht gewachsen; außerdem wäre sie in ihrer Wohnung in höherem Maße als im Heim den unter ihren Kindern herrschenden Spannungen ausgesetzt. Daß in dem Pflegeheim - wie im Rechtsmittel behauptet - jegliche körperliche und geistige Anregung fehle und jede Freizeitbeschäftigung "mehr oder weniger untersagt" sei, ist im Verfahren nicht hervorgekommen und muß als Neuerung unberücksichtigt bleiben. Im übrigen wird auch im Rechtsmittel nicht dargelegt, welche Beschäftigungen der Betroffenen im Pflegeheim untersagt würden, während sie sie in ihrer Wohnung ausüben könnte.

Soweit die Revisionsrekurswerberin einen Verfahrensmangel geltend macht und bestimmte Feststellungen als widersprüchlich bekämpft, kann ihr kein Erfolg beschieden sein. § 15 AußStrG idF der WGN 1989, welcher vollinhaltlich dem § 503 ZPO entspricht, macht deutlich, daß der Oberste Gerichtshof auch im Außerstreitverfahren nicht Tasacheninstanz sein soll, sondern nur wegen rechtlicher oder sonst aktenkundiger Fehler angerufen werden darf

(991 BlgNR 17. GP, 5). Der geltend gemachte Verfahrensfehler liegt schon deshalb nicht vor, weil sich das Rekursgericht mangels entsprechender Rüge im Rekurs gar nicht mit der Frage zu befassen hatte, ob der vom Gericht bestellte Sachverständige Dr.C*** das Privatgutachten Dr.R*** (S. 309 f) hinreichend beachtet hat. Mit Recht haben sohin die Vorinstanzen das Vorhaben der Sachwalterin, die Behinderte weiter im Pflegeheim zu belassen, genehmigt (§ 154 Abs 2, §§ 245, 282 ABGB) und den Antrag der Behinderten, in ihre Wohnung zurückkehren zu dürfen (ON 69), abgewiesen. Der Rechtsmittelwerberin ist hingegen darin beizupflichten, daß ihr erkennbarer Wunsch, ihre Mietwohnung nicht aufzukündigen, sehr wohl zu berücksichtigen ist. Grundsätzlich kann nicht ausgeschlossen werden, daß sich ihr Befinden, das sich gegenüber ihrem Zustand nach dem dritten Schlaganfall (S. 51, 81) erheblich gebessert hat (S. 439), weiterhin bessert, so daß ein Verlassen des Heimes möglich wird. Dies kommt aber praktisch nur dann in Frage, wenn sie in ihre alte Wohnung zurückkehren könnte. Diese Möglichkeit würde durch die von der Sachwalterin beabsichtigte Aufkündigung für immer verbaut. Im Vergleich zu dem Interesse der Behinderten, ihre Wohnung und damit die Hoffnung auf eine Rückkehr in ihre früheren Verhältnisse zu bewahren, fällt der Mietzins von monatlich 2.225 S (S. 279) nicht entscheidend ins Gewicht.

Unterbleibt aber die Aufkündigung, dann besteht auch kein Anlaß, die dort vorhandenen Fahrnisse auf die Kinder der Betroffenen aufzuteilen.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs insoweit Folge zu geben, als in Abänderung der von den Vorinstanzen gefaßten Beschlüsse das Vorhaben der Sachwalterin, die Wohnung der Behinderten aufzukündigen und die dort vorhandenen Fahrnisse unter die Kinder der Behinderten zu verteilen, nicht genehmigt wird; im übrigen war die angefochtene Entscheidung zu bestätigen.