TE Vwgh Erkenntnis 2005/12/13 2005/01/0055

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde des SB in B, vertreten durch Winkler-Heinzle, Rechtsanwaltspartnerschaft in 6900 Bregenz, Gerberstraße 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 19. Jänner 2005, Zlen. UVS-2-006/E1-2004 und UVS-429-001/E1-2004, betreffend § 67a Abs. 1 Z 2 AVG und § 89 SPG (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. insoweit, als er der ihm zu Grunde liegenden Beschwerde betreffend "Identitätsfeststellung" keine Folge gibt, und in seinem Spruchpunkt 3. - einschließlich des Kostenausspruchs - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am Abend des 15. Mai 2004 schritten in Egg, Vorarlberg, Gendarmeriebeamte gegen den Beschwerdeführer ein. Dieser erhob in der Folge - anwaltlich vertreten - "Maßnahmenbeschwerde" an die belangte Behörde, in der er geltend machte, rechtswidrig einer Identitätsfeststellung und Personendurchsuchung unterzogen sowie gegen seinen Willen unter Androhung von Zwangsmaßnahmen in die Räumlichkeiten des Gendarmeriepostens Egg verbracht worden zu sein. Außerdem behauptete er eine Verletzung der Richtlinien-Verordnung (RLV), weil sich die einschreitenden Beamten geweigert hätten, ihre Dienstnummer bekannt zu geben.

Bezüglich der geltend gemachten Verletzung der RLV übermittelte die belangte Behörde eine Ausfertigung der bei ihr am 28. Juni 2004 eingebrachten Administrativbeschwerde an die zuständige Dienstaufsichtsbehörde. Diese vertrat in einem an den Beschwerdeführer persönlich gerichteten Schreiben vom 11. Juli 2004 (abgefertigt erst am 13. August 2004) die Auffassung, dass keine Verletzung der RLV erfolgt sei. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2004 stellte der Beschwerdeführer in der Folge ein Entscheidungsverlangen nach § 89 Abs. 4 SPG.

Mit Bescheid vom 19. Jänner 2005 erkannte die belangte Behörde über die "Maßnahmenbeschwerde" und das zuletzt erwähnte Entscheidungsverlangen - unter wechselseitigem Kostenzuspruch an den Beschwerdeführer einerseits und den Bund andererseits - wie folgt:

"1. Gemäß § 67c des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wird der Beschwerde, soweit sie die Rechtswidrigkeit der Identitätsfeststellung und der Verbringung auf den Gendarmerieposten Egg behauptet, keine Folge gegeben.

2. Gemäß § 67c AVG wird die Personendurchsuchung für rechtswidrig erklärt.

3. Gemäß § 89 Abs. 4 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG) wird die Beschwerde wegen behaupteter Verletzung der Richtlinien-Verordnung zurückgewiesen."

Die belangte Behörde legte diesem Bescheid nachstehenden Sachverhalt zu Grunde:

"Am 15.5.2004 abends hielten sich der Beschwerdeführer und zwei weitere Personen auf dem Grundstück Egg, Loco 596, im Bereich eines Geländers auf, das auf einer Mauer angebracht ist, welche das genannte Grundstück von einer Zufahrt zu einem Kinderspielplatz trennt. Der genannte Aufenthaltsort liegt vor dem Gebäude Loco 596, in welchem auch eine Bäckerei unterbracht ist und war ungefähr 3 m vom Gehsteig der dort vorbeiführenden Straße entfernt; gegenüber Letzterer ist keinerlei Abschrankung gegeben. Die Gendarmerie hatte Hinweise, dass im Bereich des erwähnten Kinderspielplatzes öfters mit Suchtgift gehandelt werde.

Auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindet sich der Gendarmerieposten Egg. Zwei Gendarmeriebeamte fuhren mit einem Pkw vor den Posten zu, stiegen aus dem Pkw aus und erblickten die vorerwähnten Personen. Dabei benahm sich der Beschwerdeführer insoferne auffällig, als er sich nach Ansichtigwerden der uniformierten Beamten hinter einem seiner Kollegen zu verstecken versuchte. Die Beamten Z. und W. begaben sich daraufhin zu den genannten drei Personen und fragen sie nach ihren Namen. Der Beschwerdeführer nannte seinen Namen und bestätigte über Anfrage, dass er jener B. sei, der vor längerer Zeit mit Suchtgiftdelikten zu tun gehabt habe; er würde nunmehr eine Therapie machen. Daraufhin frage der Beamte Z. den Beschwerdeführer nach seinem Ausweis. Gleichzeitig benahm sich der Beschwerdeführer weiterhin auffällig, indem er insbesondere versuchte, seine rechte Jackentasche vor dem Beamten zu verdecken bzw. abzuwenden.

Der Beamte Z. hatte nunmehr den konkreten Verdacht, dass der Beschwerdeführer Suchtgift bei sich trage, und forderte den Beschwerdeführer unter Androhung einer Festnahme auf, sich auszuweisen und das mitgeführte Suchtgift herauszugeben. Der Beschwerdeführer weigerte sich trotz mehrfacher Aufforderung. Er stülpte lediglich seine Hosensäcke um und versuchte weiterhin, die erwähnte rechte Jackentasche zu verbergen. Er wurde vom Beamten Z. aufgefordert, auch den Inhalt dieser Jackentasche zu zeigen. Dies verweigerte der Beschwerdeführer und zog in der Folge stattdessen ein Säckchen aus dieser Jackentasche und steckte es unter seine Hose (in seinen Genitalbereich). RI Z. forderte ihn auf, das Säckchen herauszugeben, und erklärte ihm, dass er sonst festgenommen werde. Der Beamte wies ihn auch darauf hin, dass eine Durchsuchung nicht auf der öffentlichen Straße, sondern auf dem gegenüberliegenden Gendarmerieposten Egg stattfinden würde. Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung nicht nach. Aus diesem Grund wurde er daraufhin gegen 21.00 Uhr von RI Z. festgenommen und von den beiden Beamten über die Straße zum gegenüberliegenden Gendarmerieposten Egg verbracht. Im Journaldienstraum dieses Gendarmeriepostens wurde dem Beschwerdeführer erklärt, dass bei ihm eine Personendurchsuchung vorgenommen werde, und er wurde aufgefordert, die Kleidungsstücke auszuziehen. Der Beschwerdeführer öffnete nur den Verschluss seiner Hose und zog die Hose ein paar Zentimeter weit hinunter. In der Folge wollte RI Z. diese Hose weiter hinunterziehen. Der Beschwerdeführer warf sich zu Boden und dabei fiel ein Nylonsäckchen mit 5,4 Gramm Haschisch aus seiner Hose heraus. Nach der Personendurchsuchung wurde die Anhaltung des Beschwerdeführers gegen 21.30 Uhr wieder beendet.

Der Beschwerdeführer ersuchte in weiterer Folge den Beamten Z. um Bekanntgabe seiner Dienstnummer. Der Beamte Z. gab ihm zwar seinen Namen und seine Dienststelle samt Telefonnummer bekannt, er nannte ihm aber nicht seine Dienstnummer."

Rechtlich führte die belangte Behörde - bezogen auf die Identitätsfeststellung - aus, es habe sich zunächst (bei der Frage nach seinem Namen und nach der Namensnennung durch den Beschwerdeführer nach seinem Ausweis) lediglich um ein Ersuchen ohne Duldungsanspruch gehandelt. Diese "schlichte" Feststellung der Identität ohne Eingriffscharakter unterfalle nicht dem Begriff der "Identitätsfeststellung" im Sinn des § 35 SPG und sei daher nicht an den Voraussetzungen dieser Bestimmung zu messen. Erst als sich der Beschwerdeführer weiterhin auffällig verhalten und insbesondere versucht habe, seine rechte Jackentasche zu verdecken, sei er vom Gendarmeriebeamten Z. in anordnender Weise aufgefordert worden, sich auszuweisen. Im Hinblick auf das auffällige Benehmen des Beschwerdeführers und seinen Versuch, seine Jackentasche zu verdecken bzw. abzuwenden, sowie in Anbetracht dessen, dass er zuvor bestätigt habe, schon einmal mit Suchtgift zu tun gehabt zu haben, hätten in der damaligen Situation für den Gendarmeriebeamten hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, der Beschwerdeführer würde wahrscheinlich Suchtgift in der Tasche verbergen. Er sei daher für den Gendarmeriebeamten einer strafbaren Handlung verdächtig gewesen, weshalb gemäß § 22 Abs. 3 SPG nunmehr ausschließlich die Bestimmungen der StPO - konkret § 24 - maßgeblich gewesen seien. Die Befugnisse des § 24 StPO umfassten auch die Identitätsfeststellung; in den Fällen der Anwendbarkeit der genannten Bestimmung sei eine solche durch Exekutivorgane möglich, ohne zuvor einen richterlichen Befehl einholen zu müssen. Damit ergebe sich, dass die in Beschwerde gezogene Identitätsfeststellung vorerst noch nicht ein Akt der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die Beschwerde daher insoweit zurückzuweisen gewesen sei, während sie "ab dem oben erwähnten Zeitpunkt" zwar gemäß § 24 StPO zulässig, insoweit jedoch abzuweisen gewesen sei.

Was Personendurchsuchung samt Festnahme anlange, so seien die Festnahme, die Verbringung des Beschwerdeführers auf den Gendarmerieposten und seine dortige Anhaltung mit der Vornahme der Personendurchsuchung in einem untrennbaren Zusammenhang gestanden. Es sei daher von einem einzigen, eine Einheit bildenden Verwaltungsakt auszugehen, der sich im Hinblick darauf als rechtswidrig erweise, dass der nach § 140 Abs. 3 StPO bei einer Personendurchsuchung regelmäßig erforderliche richterliche Befehl - ohne dass Gefahr in Verzug vorgelegen hätte - nicht eingeholt worden sei. Ergänzend sei anzumerken, dass auch ein Auseinanderhalten der Personendurchsuchung einerseits und der Verbringung auf den Gendarmerieposten andererseits für den Beschwerdeführer zu keinem günstigeren Ergebnis (gemeint: Rechtswidrigerklärung eines zweiten Verwaltungsaktes) führen würde. Die Gendarmeriebeamten hätten nämlich "im Zeitpunkt der Amtshandlung" vertretbarer Weise vom Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorläufige Verhaftung des Beschwerdeführers gemäß § 175 Abs. 1 Z 3 StPO (Beseitigen des Suchtmittels) i.V.m. § 177 Abs. 1 Z 2 StPO ausgehen können, sodass die Verbringung des Beschwerdeführers auf den auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindlichen Gendarmerieposten gerechtfertigt gewesen sei. Wenn man überdies berücksichtige, dass Art und Menge des damals vom Beschwerdeführer verstecken Suchtgiftes den Gendarmeriebeamten nicht bekannt gewesen sei, komme bei der gebotenen ex ante-Betrachtung auch der Festnahmegrund des § 175 Abs. 1 Z 1 i.V.m.

§ 177 Abs. 1 Z 1 StPO in Betracht.

Zur Entscheidung nach § 89 SPG schließlich führte die belangte Behörde aus, dass die nach Abs. 2 der genannten Bestimmung zu ergehende Mitteilung an den Beschwerdeführer selbst und nicht an seinen ausgewiesenen Vertreter übermittelt worden sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die Mitteilung dem Beschwerdeführer gegenüber nicht rechtswirksam zugestellt worden sei. Die Dienstaufsichtsbehörde sei daher im Ergebnis untätig geblieben, weshalb der Beschwerdeführer sein Verlangen auf Entscheidung durch die belangte Behörde gemäß § 89 Abs. 4 SPG binnen 14 Tagen nach dem Ablauf der der Dienstaufsichtsbehörde gesetzten dreimonatigen Frist ab Einbringung der Aufsichtsbeschwerde (sohin bis spätestens 12. Oktober 2004) hätte stellen müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen, weshalb die Beschwerde in diesem Umfang wegen Verspätung habe zurückgewiesen werden müssen.

Über die gegen die Spruchpunkte 1. und 3. dieses Bescheides (samt Kostenausspruch) erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

1. Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung vor der belangten Behörde (durch seinen anwaltlichen Vertreter) klargestellt, dass sich sein "Beschwerdepunkt Identitätsfeststellung" darauf beziehe, dass die Voraussetzungen des § 35 SPG für eine solche Identitätsfeststellung nicht vorgelegen hätten.

§ 35 SPG (in der hier anzuwendenden Fassung vor der SPG-Novelle 2005) lautet wie folgt:

"Identitätsfeststellung

§ 35. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind zur Feststellung der Identität eines Menschen ermächtigt,

1. wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er stehe im Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff oder könne über einen solchen Angriff Auskunft erteilen;

2. wenn der dringende Verdacht besteht, dass sich an seinem Aufenthaltsort a) mit beträchtlicher Strafe bedrohte Handlungen ereignen oder

b) flüchtige Straftäter oder einer Straftat Verdächtige verbergen;

3. wenn er sich anscheinend im Zustand der Hilflosigkeit befindet und die Feststellung der Identität für die Hilfeleistung erforderlich scheint;

4. wenn der dringende Verdacht besteht, dass sich an seinem Aufenthaltsort Fremde befinden, die nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind;

5. wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, es handle sich a) um einen abgängigen Minderjährigen (§ 146b ABGB) oder b) um einen Menschen, der auf Grund einer psychischen Krankheit das Leben oder die Gesundheit anderer ernstlich und erheblich gefährdet oder

c) um einen Untersuchungshäftling oder

Strafgefangenen, der sich der Haft entzogen hat.

6. wenn nach den Umständen anzunehmen ist, der Betroffene habe im Zuge einer noch andauernden Reisebewegung die Binnengrenze überschritten oder werde sie überschreiten;

7. wenn der Betroffene entlang eines vom internationalen Durchzugsverkehr benützten Verkehrsweges unter Umständen angetroffen wird, die für grenzüberschreitend begangene gerichtlich strafbare Handlungen typisch sind.

(2) Die Feststellung der Identität ist das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen.

(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben Menschen, deren Identität festgestellt werden soll, hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststellung zu dulden."

Die belangte Behörde ging zunächst davon aus, dass bei Beginn der gegenständlichen Amtshandlung bloß ein Ersuchen vorgelegen habe, weshalb zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer Identitätsfeststellung im Sinn des § 35 SPG gesprochen werden könne. Die Identitätsfeststellung - so die belangte Behörde zusammenfassend - sei somit noch nicht ein Akt der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewesen, weshalb die "Maßnahmenbeschwerde", soweit sie sich gegen die Identitätsfeststellung richte, insoweit zurückgewiesen habe werden müssen.

An dieser Auffassung ist richtig, dass der Begriff der sicherheitspolizeilichen Identitätsfeststellung nach § 35 Abs. 2 SPG nur ein solches behördliches Tätigwerden erfasst, mit dem in irgendeiner Form ein imperativer Anspruch zum Ausdruck gebracht wird. Die "schlichte" Feststellung der Identität einer Person in der in § 35 Abs. 2 SPG umschriebenen Weise ohne jeglichen Eingriffscharakter, etwa in Form eines bloßen Auskunftsersuchens, fällt dagegen nicht darunter, weshalb die Zulässigkeit einer solchen Vorgangsweise auch nicht an den Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 SPG zu messen ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. Juli 1998, Zl. 97/01/0448). Umgekehrt - und insoweit ist der belangten Behörde mit Blick auf ihre zusammenfassende Beurteilung ein Rechtsirrtum unterlaufen - können nicht nur Akte unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt eine Identitätsfeststellung im technischen Sinn darstellen. Vielmehr sind auch über derartige Akte hinausgehende Maßnahmen mit minderem "Anordnungscharakter", ohne dass darin bereits die Erteilung eines Befehls oder die Ausübung von Zwang erblickt werden könnte, gegebenenfalls (wenn es um das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit geht) als Identitätsfeststellung nach § 35 Abs. 2 SPG zu behandeln (vgl. dazu abermals das vorzitierte Erkenntnis vom 29. Juli 1998, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird). Die belangte Behörde durfte daher die bei ihr gegen die Identitätsfeststellung erhobene Beschwerde jedenfalls nicht deshalb zurückweisen, weil kein Akt der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgelegen habe. Auch ohne die Erteilung eines Befehls oder die Ausübung von Zwang bei Beginn ihres Einschreitens wären die Verhaltensweisen der Gendarmeriebeamten nämlich wie eben dargestellt als Identitätsfeststellung im Sinn des § 35 Abs. 2 SPG zu beurteilen gewesen, wenn die Beamten in irgendeiner Form einen imperativen Anspruch zum Ausdruck gebracht hätten. Grundlage der Administrativbeschwerde wäre in diesem Fall nicht § 88 Abs. 1 SPG, sondern § 88 Abs. 2 leg. cit. gewesen, welchem Gesichtspunkt im gegebenen Zusammenhang freilich keine maßgebliche Bedeutung zukommt (vgl. dazu abermals das erwähnte Erkenntnis vom 29. Juli 1998), zumal der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die belangte Behörde ohnehin von einer Qualifizierung des von ihm erhobenen Rechtsbehelfs abgesehen hat.

Wohl hat die belangte Behörde einleitend ausgeführt, dass eine "schlichte" Feststellung der Identität des Beschwerdeführers ohne Eingriffscharakter vorgelegen habe. Träfe diese Auffassung zu, ermangelte es nach dem Vorgesagten grundsätzlich an einer Identitätsfeststellung im Sinn des § 35 Abs. 2 SPG, weshalb insoweit auch unter dem Blickwinkel des § 88 Abs. 2 leg. cit. die Beschwerde an die belangte Behörde nicht zu einem für den Beschwerdeführer positiven Ergebnis hätte führen können. Einerseits jedoch lässt sich aus den behördlichen Feststellungen betreffend die einleitenden Fragen der einschreitenden Gendarmeriebeamten nicht ableiten, dass insoweit bloß Ersuchen ohne jeglichen Duldungsanspruch geäußert worden seien, andererseits hat die belangte Behörde vor dem Hintergrund ihrer schlussfolgernden Überlegungen, es habe anfangs noch kein Akt der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgelegen, den Begriff der "schlichten" Identitätsfeststellung ohne Eingriffscharakter offenkundig ohnehin missverstanden (in dem Sinn, dass eine solche "schlichte" Feststellung der Identität immer schon dann vorliege, wenn kein Akt unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt worden sei), weshalb sich die Zurückweisung der gegen die Identitätsfeststellung gerichteten Administrativbeschwerde im Sinn der obigen Ausführungen als verfehlt erweist.

Schon nach dem bisher Gesagten ergibt sich, dass die Entscheidung der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1., insoweit sie die "Identitätsfeststellung" betrifft, mit Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes behaftet ist. Ihr liegt darüber hinaus aber auch bezüglich ihrer Ausführungen zu § 24 StPO eine falsche Rechtsansicht zu Grunde, weil es nicht zutrifft, dass Exekutivorgane nach dieser Bestimmung schlichtweg ohne Einholung eines richterlichen Befehls eine - strafprozessuale - Identitätsfeststellung vornehmen dürfen (vgl. näher Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 (2001), Anm. B. 5.2. und Anm. B. 6.7. zu § 24 StPO; siehe auch Anm. B. 3. zu § 452 StPO).

2. Die belangte Behörde hat unter Spruchpunkt 1. des bekämpften Bescheides auch der Beschwerde gegen die Verbringung des Beschwerdeführers auf den Gendarmerieposten keine Folge gegeben. Sie begründete das primär damit, dass diese Verbringung samt vorangehender Festnahme und nachfolgender Anhaltung auf dem Gendarmerieposten der Vornahme einer Personendurchsuchung beim Beschwerdeführer gedient hätte und daher neben diesem Verwaltungsakt nicht gesondert beurteilt werden könnte.

Diese Überlegung trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich festgenommen worden ist. Von daher kann - anders als in Fallkonstellationen, wie sie etwa dem hg. Erkenntnis vom 24. August 2004, Zl. 2003/01/0041 (siehe dort Punkt 3.) zu Grunde lagen - hier nicht davon die Rede sein, dass die Festnahme samt Anhaltung eine bloße Begleitmaßnahme zur Personendurchsuchung dargestellt habe und in der selben quasi "aufgegangen" sei. Es bedurfte mithin einer gesonderten Prüfung dieser Festnahme auf ihre Rechtmäßigkeit hin, welche die belangte Behörde allerdings hilfsweise ohnehin vorgenommen hat und welche im Ergebnis nicht als rechtswidrig zu beanstanden ist. Ausgehend von den insoweit nicht bestrittenen behördlichen Feststellungen findet die ausdrücklich ausgesprochene Festnahme nämlich in § 452 Z 1a StPO eine gesetzliche Deckung. Gemäß dieser, im Verfahren vor den Bezirksgerichten anzuwendenden Vorschrift darf ein Verdächtiger im Fall des § 175 Abs. 1 Z 1 StPO festgenommen und für den unbedingt erforderlichen Zeitraum, längstens aber 6 Stunden, angehalten werden, wenn seine Identität sonst nicht festgestellt werden kann. Ein Fall des § 175 Abs. 1 Z 1 StPO liegt insbesondere dann vor, wenn ein Verdächtiger auf frischer Tat betreten wird.

Im vorliegenden Fall vermuteten die einschreitenden Gendarmeriebeamten zwar zunächst nur, dass der Beschwerdeführer Suchtgift bei sich trage. Als dieser jedoch nach Konfrontation mit dem Vorwurf, Suchtgift zu besitzen, im weiteren Verlauf nach Umstülpung seiner Hosensäcke und Weigerung, den Inhalt seiner Jackentasche zu zeigen, plötzlich ein Säckchen aus dieser Jackentasche zog und dieses unter seine Hose steckte, lag bezüglich des Besitzens von Suchtgift (§ 27 Abs. 1 SMG) ein Betreten auf frischer Tat vor, und zwar entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ungeachtet dessen, dass der Inhalt des Säckchens erst nachträglich als Suchtgift verifiziert werden konnte. Wesentlich ist, dass die - vorerst nur präsumtive - Deliktsverwirklichung von den Gendarmeriebeamten unmittelbar wahrgenommen wurde (Hauer/Keplinger, a.a.O., Anm. B. 8. zu § 175 StPO). Gewissheit hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung ist dagegen, soll der Haftgrund des "Betretens auf frischer Tat" nicht weitgehend leer gehen, nicht erforderlich, vielmehr reicht es aus, wenn das beobachtete Geschehen vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse vertretbar als solche Tatbestandsverwirklichung gewertet wurde. Dass dies hier bezüglich § 27 Abs. 1 SMG der Fall war, kann nicht ernstlich bezweifelt werden.

Was das weitere Tatbestandsmerkmal anlangt, dass es der Festnahme bedarf, weil sonst die Identität des Verdächtigen nicht festgestellt werden kann, so ist darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer unbestritten die Vorlage eines Ausweises - ohne zu behaupten, keinen bei sich zu haben - verweigerte. Insgesamt waren daher wie schon erwähnt die Voraussetzungen des § 452 Z 1a StPO erfüllt, weshalb der Beschwerdeführer - ohne dass es der Einholung eines richterlichen Befehls bedurft hätte (so zutreffend mit Hinweis auf die Materialien Hauer/Keplinger, a.a.O., Anm. B. 3. zu § 452 StPO) - festgenommen werden durfte.

3. Was die behördliche Entscheidung nach § 89 SPG anlangt, so ist der belangten Behörde darin zu folgen, dass die Mitteilung der Dienstaufsichtsbehörde im Sinn des Abs. 2 dieser Vorschrift dem ausgewiesenen Vertreter des Beschwerdeführers hätte zugestellt werden müssen und dass die Übermittlung dieser Mitteilung an den Beschwerdeführer persönlich keine Rechtswirkungen entfaltete (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 1998, Zl. 97/01/0630). Dass keine rechtswirksame Mitteilung im Sinn des § 89 Abs. 2 SPG erstattet wurde, bewirkte jedoch nicht, dass das mehr als 3 Monate und 14 Tage nach Einbringung der Aufsichtsbeschwerde an die belangte Behörde gestellte Verlangen auf Entscheidung nach § 89 Abs. 4 SPG als verspätet zurückgewiesen werden durfte. Diesbezüglich kann es genügen, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des hg. Erkenntnisses vom 30. August 2005, Zl. 2003/01/0381 - in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, warum dem auch von der hier belangten Behörde vertretenen Rechtsstandpunkt nicht zu folgen sei - zu verweisen.

4. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der hinsichtlich seines Spruchpunktes 2. unangefochten gebliebene bekämpfte Bescheid in seinem Spruchpunkt 1., soweit er die Identitätsfeststellung betrifft, und in seinem Spruchpunkt 3. sowie im Kostenausspruch gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war. Im Übrigen (Spruchpunkt 1. betreffend Verbringung auf den Gendarmerieposten bzw. Festnahme) musste die Beschwerde dagegen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 13. Dezember 2005