TE OGH 1990/10/30 8Ob639/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*** W*** W***- UND S***- Gesellschaft AG, 1090 Wien, Kolingasse 4, vertreten durch Dr. Rudolf Gürtler und Dr. Friedrich Halzl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei G*** T***

Gesellschaft mbH, 1010 Wien, Marc Aurel-Straße 4, vertreten durch Dr. Herbert Schachter, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,762.128 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 10. Mai 1990, GZ 5 R 31/90-50, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. November 1989, GZ 16 Cg 22/87-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

In Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen wird das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 2,762.128,-- samt 5 % Zinsen seit 1.2.1987 binnen 14 Tagen zu bezahlen, abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 381.460,70 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 51.172,-- Umsatzsteuer und S 131.944,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Bewachungsunternehmerin hatte mit der beklagten Partei ursprünglich am 20.12.1974, 22.6.1976 und 8.4.1977

hinsichtlich des Kernkraftwerkes Zwentendorf drei Bewachungsverträge (Nummer 27.995, 28.036 und 28.050), jeweils mit unterschiedlichem Bewachungsumfang, geschlossen. Diesen Verträgen lagen die "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsgewerbes" zugrunde, deren Punkt 11 "gewerbliche Schutzbestimmungen" folgenden Wortlaut enthielt: "Der Auftraggeber darf Wachpersonal, das ihm vom Wachunternehmen gestellt wird, während der Dauer des Vertrages und ein Jahr nach dessen Ablauf nicht selbst für Bewachungszwecke beschäftigen. Verstößt er gegen diese Vereinbarung, so ist er verpflichtet, die zehnfache Monatsgebühr als Vertragsstrafe an den Bewachungsunternehmer zu zahlen." Am 1.8.1977 schlossen die Parteien einen neuen, die drei vorgenannten Verträge ausdrücklich außer Kraft setzenden Bewachungsvertrag (Nr. 28.072), demzufolge der klagenden Partei die Bewachung gemäß den "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsunternehmers" übertragen wurde und die beklagte Partei als Auftraggeberin bestätigte, diese Bedingungen erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Diese von der klagenden Partei neu verwendeten, optisch und teilweise auch inhaltlich neu gestalteten Vertragsbedingungen tragen die Bezeichnung "allgemeine Vertragsbestimmungen des Bewachungsunternehmers" und die in Punkt 11 enthaltene "gewerbliche Schutzbestimmung" lautet nun: "Der Auftraggeber darf eine Person des Wachpersonals, die vom Bewachungsunternehmen zur Vertragserfüllung eingesetzt ist oder war oder ihm hiezu vorgestellt wurde, während der Dauer des Vertragsverhältnisses und ein Jahr nach dessen Ende nicht selbst für Bewachungs- oder Portierdienst beschäftigen oder durch Dritte für einen Einsatz bei ihm beschäftigen lassen. Verstößt der Auftraggeber gegen diese Vereinbarung, ist er verpflichtet, das zehnfache des zuletzt für einen vollen Monat für die Gesamtdienstleistung bezahlten bzw. zu bezahlenden Entgeltes als Konventionalstrafe an den Bewachungsunternehmer zu zahlen." Diese neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen sind der beklagten Partei mit dem Vertragsabschluß übermittelt worden.

Dem Abschluß des Bewachungsvertrages vom 1.8.1977 sind Verhandlungen des Geschäftsführers der klagenden Partei mit Direktoren der beklagten Partei vorangegangen. Dabei war den Herren der beklagten Partei bekannt, daß die klagende Partei mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen arbeitete. Auf Grund der mündlichen Besprechungen und der wirtschaftlichen Einigung hatte die klagende Partei der beklagten Partei in einer Präsentationsmappe die Reinschrift des Vertragsanbots, das dann nach Prüfung in den zuständigen Direktionsetagen der beklagten Partei schriftlich angenommen wurde, und die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen übersandt. Im Vertragstext selbst wurde die neue, von der alten unterschiedliche Bezeichnung der Allgemeinen Bedingungen gebraucht. Die beklagte Partei kündigte seit dem Schreiben vom 23.10.1986 den Vertrag vom 1.8.1977 zum 31.12.1986 auf und vergab ab 1.1.1987 die Bewachung des Kraftwerksgeländes an die Firma I***M***, ein Konkurrenzunternehmen der klagenden Partei. Die klagende Partei vertrat zwar intern die Meinung, die beklagte Partei sei nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu lösen, akzeptierte aber nach wirtschaftlichen Rettungsversuchen diese Kündigung, sodaß über die Vertragsbeendigung zwischen den Streitteilen Einvernehmen erzielt wurde. Die I***M*** beschäftigte dann als Wachpersonal vier Personen, die bis zum Jahreswechsel von der klagenden Partei für die Bewachung der Kernkraftwerksanlage eingesetzt worden waren. In Vertragsgesprächen zwischen der beklagten Partei und der Firma I*** M*** "war klargelegt" worden, daß die beklagte Partei berechtigt sei, Wachmannschaft des Bewachungsunternehmens abzulehnen. Infolge Beendigung des Vertragsverhältnisses hatte die klagende Partei insofern einen wirtschaftlichen Schaden, als es sich bei dem Vertrag zwischen den Streitteilen um den wichtigsten Vertrag der klagenden Partei im Jahre des Abschlusses gehandelt hatte. Der klagenden Partei ist bekannt, daß im Wettbewerb der Bewachungsunternehmen in Österreich versucht wird, bestehende Bewachungsverträge hinter dem Rücken des vertragshabenden Bewachungsunternehmens zu unterlaufen und den Kunden abzuwerben. So fragt etwa die Firma I***M*** routinemäßig alle Kunden der klagenden Partei, zu welchen Bedingungen sie im Vertrag stehe, versucht, diesen Kunden nahezulegen, daß sie zu ihr überzuwechseln, und stellt ihnen in Aussicht, das Wachpersonal der klagenden Partei selbst zu übernehmen, jedoch gegenüber dem Kunden etwas billiger zu agieren. Damit will sie gegenüber den Kunden den Vorteil schaffen, die gleich eingeschulte Wachmannschaft zu günstigeren Konditionen zu beschäftigen; dies könnte den Kunden zum Wechsel des Vertragspartners veranlassen.

Das von der beklagten Partei im Monat Dezember 1986 für die Gesamtdienstleistung der klagenden Partei bezahlte Entgelt betrug S 276.212,88.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei die Bezahlung von S 2,762.128 sA mit der Begründung, die beklagte Partei habe dadurch, daß sie ehemalige Mitglieder der Wachmannschaft der klagenden Partei durch die nunmehr beauftragte Bewachungsunternehmenin Firma I***M*** beschäftigen lasse, gegen Punkt 11 der "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsunternehmers" verstoßen. Die Abwerbung des Wachpersonals durch das neue Bewachungsunternehmen sei mit Wissen und Willen der beklagten Partei erfolgt, um sich den Vorteil der Bewachung durch die gut ausgebildete und im Kernkraftwerk praxiskundige Wachmannschaft der klagenden Partei zu sichern. Der klagenden Partei sei durch den Verlust des Bewachungsauftrages, die generelle Beispielswirkung des Verhaltens des Konkurrenzunternehmens und die Beeinträchtigung ihrer Marktchancen ein Schaden entstanden. Die klagende Parftei mache unpräjudiziell lediglich die Konventionalstrafe für den Vertragsbruch hinsichtlich einer Person des Wachpersonals, also S 2,762.128 geltend.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Dem Vertrag vom 1.8.1977 seien die "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsgewerbes", die kein Verbot der Beschäftigung ehemaligen Wachpersonals durch Dritte enthielten, zugrundegelegen. Erst während des aufrechten Bestandes des Vertrages habe sich die klagende Partei mit Schreiben vom 12.9.1977 einseitig auf die "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsunternehmers" berufen. Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen seien jedoch von der beklagten Partei nicht akzeptiert und daher nicht Vertragsgegenstand geworden. Punkt 11 der "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsunternehmers" sei sittenwidrig, weil es nicht in der Macht der beklagten Partei läge, dem Vertragspartner vorzuschreiben, wen er beschäftige. Unrichtig sei, daß die beklagte Partei die Abwerbung von Wachpersonal der klagenden Partei veranlaßt habe. Gegen den Anspruch der klagenden Partei werde ausdrücklich Irrtum, Irreführung und List eingewendet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es war rechtlich der Ansicht, daß die "allgemeinen Vertragsbedingungen des Bewachungsunternehmers", insbesondere die Konventionalstrafvereinbarung laut Punkt 11 des Vertrages vom 1.8.1977, Vertragsinhalt geworden seien. Die beklagte Partei habe gegen diese Vertragsbestimmung verstoßen, sodaß die der Höhe nach nicht bestrittene Konventionalstrafe verwirkt sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es verwies darauf, daß der von der beklagten Partei stets vertretene Standpunkt, daß die "neuen Geschäftsbedingungen" dem Vertragsanbot in der Präsentationsmappe nicht beigelegt worden seien, durch das gegenteilige SV-Gutachten einwandfrei widerlegt und die streitentscheidenden Urkunden vor ihrer Vorlage zu Gericht verändert wurden. In seiner rechtlichen Argumentation widersprach es der Auffassung der beklagten Partei, daß es sich bei den "neuen Geschäftsbedingungen" um eine Bestimmung ungewÄhnlichen Inhaltes im Sinne des § 864 a ABGB gehandelt habe. Ein Kaufmann könne nicht davon ausgehen, daß allgemeine Vertragsbedingungen durch Jahre hindurch gleich bleiben, denn es sei eine Erfahrungstatsache, daß diese immer wieder den wechselnden Erfordernissen des Wirtschaftslebens angepaßt werden. Die geänderten Geschäftsbedingungen seien auffällig graphisch und drucktechnisch gegenüber den früheren verändert worden und die beklagte Partei habe ausreichend Zeit zur Überprüfung des Vertragstextes gehabt; die neue Vertragsklausel bilde eine naheliegende Erweiterung der vorher in Geltung gestandenen Schutzbestimmungen. Sie stelle auch keine gröbliche Benachteiligung eines Vertragsteiles im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB dar; eine solche wäre nur anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Mißverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht. Davon könne im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Ebenso könne kein Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Vorgehen der klagenden Partei gefunden werden. Für eine richterliche Mäßigung der Konventionalstrafe fehle es an einem Antrag in erster Instanz. Die Revision sei aber zulässig, weil zur Frage der UngewÄhnlichkeit allgemeiner Vertragsbestimmungen, wenn diese während fortdauernder Geschäftsbeziehungen aus Anlaß eines neuen Vertragsschlusses geändert werden, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Anfechtungsgründen des § 503 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Urteils das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die klagende Partei beantragt in der Rechtsmittelgegenschrift, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig und sie ist auch sachlich berechtigt.

In den alten, das ursprüngliche Rechtsverhältnis der Parteien aufgrund der Verträge vom 20.12.1974, 22.6.1976 und 8.4.1977 bestimmenden AGB des klagenden Bewachungsunternehmers war unter dem Titel: "Gewerbliche Schutzbestimmungen", die Verpflichtung des beklagten Auftraggebers festgelegt, daß er das ihm von der klagenden Partei zugewiesene Bewachungspersonal während der Dauer des Vertragsverhältnisses und während eines Jahres nach dessen Beendigung nicht selbst für Bewachungszwecke beschäftigen darf; ein Verstoß gegen diese Schutzpflicht war mit einer Vertragsstrafe in Höhe der zehnfachen Monatsgebühr sanktioniert.

Diese Klausel wurde von der beklagten Partei auch gar nicht in ihrer Wirksamkeit für den Geltungsbereich des damaligen Rechtsverhältnisses mit der klagenden Partei in Frage gestellt. Sie erschöpfte sich in der Pflicht des Auftraggebers, während des Bestandes des Bewachungsvertrages und innerhalb eines Jahres nach seiner Beendigung den beauftragten Bewachungsunternehmer nicht dadurch zu schaden, daß das von ihm beim Auftraggeber eingesetzte Personal durch Herstellung eines unmittelbaren Rechtsverhältnisses unter Umgehung des Bewachungsunternehmers zu Bewachungszwecken beschäftigt wird. Für die Zeit, in der das Vertragsverhältnis der Parteien bestand, bedurfte es für diese Unterlassungspflicht der beklagten Partei nach Ansicht des 8. Senates des Obersten Gerichtshofes gar keiner besonderen Abrede, denn sie ergibt sich schon aus der allgemeinen Schutz- und Sorgfaltspflicht, die zur schädigungslosen Abwicklung der für den Bewachungsvertrag charakteristischen Hauptleistung geboten ist. Die zeitliche Ausdehnung des Beschäftigungsverbotes für den Zeitraum eines Jahres nach Vertragsbeendigung ist weder unangemessen noch unzumutbar und erscheint jedenfalls durch die Erfahrungstatsache gerechtfertigt, daß gerade die Herstellung unmittelbarer Vertragsverhältnisse zu den beim Bewachungsunternehmer beschäftigten Personen häufig der Grund für die Auflösung des Bewachungsvertrages mit dem Bewachungsunternehmer ist, der dann durch seine früheren Dienstnehmer konkurrenziert wird. Gegen die Klausel in den alten AGB der klagenden Partei bestehen daher weder aus dem Gesichtspunkt des § 879 Abs 3 ABGB noch aus jenem gemäß § 864 a ABGB Bedenken. In den nunmehrigen, das zuletzt bestandene Vertragsverhältnis betreffenden neuen AGB des klagenden Bewachungsunternehmers ist unter dem Titel: "Gewerbliche Schutzbestimmung", die mit derselben Konventionalstrafe sanktionierte Pflicht des Auftraggebers, wie sie schon in den "alten" AGB festgelegt war - und oben dargestellt wurde -, insoferne erweitert worden, als einerseits auch solche Dienstnehmer des Bewachungsunternehmers vom Beschäftigungsverbot erfaßt sind, die von diesem dem Auftraggeber bloß vorgestellt wurden - also beim Auftraggeber gar nicht eingesetzt worden sein müssen -, und andererseits der Auftraggeber nunmehr auch verpflichtet sein soll, alle vom Einsatzverbot erfaßten Dienstnehmer des Bewachungsunternehmers auch nicht durch Dritte - also Konkurrenzunternehmer des Bewachungsunternehmers - bei sich beschäftigen zu lassen.

Beide Erweiterungen der Schutzpflichten des Auftraggebers sind - je für sich - erhebliche Benachteiligungen für den Auftraggeber gegenüber seinen früheren, durch die "alten" AGB des klagenden Bewachungsunternehmers bestimmten Rechtspositionen, sie sind ihrem Inhalt nach ganz allgemein im normalen Geschäftsverkehr völlig ungewÄhnlich und es mußte der beklagte Auftraggeber auch nicht mit ihnen rechnen.

Beide Erweiterungen fordern zunächst einmal einen erheblich größeren Kontroll- und Überwachungsaufwand, der zwangsläufig auch eine höhere finanzielle Belastung bewirkt. Derartige kostenintensive Maßnahmen zur Einhaltung von Schutzpflichten, die ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse des Bewachungsunternehmers liegen, vor unliebsamer Konkurrenz geschützt zu werden, sind allgemein unüblich, für den belasteten Auftraggeber erheblich nachteilig und mußten daher von ihm auch nicht in neuen AGB des Vertragspartners erwartet werden. Treu und Glauben hätten es dem klagenden Bewachungsunternehmer gebieten müssen, den beklagten Auftraggeber schon allein aus dem aufgezeigten Grund der erheblichen Mehrbelastung, die sich aus den zur Vollziehung der Pflichterweiterungen notwendigen Maßnahmen ergibt, auf die besonderen neuen Pflichten ausdrücklich hinzuweisen, denn es muß bedacht werden, daß ohne ausdrücklichen und unmißverständlichen Hinweis auf Änderungen in neuen AGB, die eine ungewÄhnliche und nicht vorhersehbare Pflichtenerweiterung des Vertragspartners des Verwenders von AGB gegenbüber seinen vorher verwendeten alten AGB einführen, der Vertragspartner, dessen Rechtsverhältnis bisher durch die alten AGB des Verwenders geregelt wurde, regelmäßig nicht mit wesentlichen Änderungen in den neuen AGB rechnet.

Diese Überlegungen gelten ganz besonders in Beziehung auf die Pflicht zur Unterlassung der Duldung des Einsatzes von Beschäftigten des klagenden Bewachungsunternehmers durch Dritte, also Konkurrenzunternehmer der klagenden Partei. Diese erweiterte Unterlassungspflicht wird nämlich, wie der hier geltend gemachte Klagegrund deutlich zeigt, regelmäßig nur nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum klagenden Bewachungsunternehmer aktuell und zwingt den vormaligen Auftraggeber dazu, seinen neuen Vertragspartner im ausschließlichen Interesse des alten Vertragspartners am Schutz gegenüber Konkurrenten während der Dauer eines Jahres nach Beendigung der Geschäftsbeziehung zu diesem laufend beim Einsatz des Bewachungspersonals zu kontrollieren und zu überwachen und ihm den Einsatz der verbotsbetroffenen Beschäftigten zu untersagen. Derartiges ist im allgemeinen Geschäftsverkehr absolut unüblich und steht zumindest an der Grenze des zulässigen Gebrauches der privatautonomen Gestaltungsfreiheit von AGB im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Ob diese Grenze hier schon überschritten wurde, kann nach der unvollständigen Aktenlage, die ein endgültiges Urteil darüber nicht zuläßt, nicht beurteilt werden, und es ist dies in Anbetracht der Unwirksamkeit dieser Erweiterung der Pflichten des Auftraggebers in den neuen AGB gemäß § 864 a ABGB auch nicht notwendig.

Aus den dargelegten Gründen mußte der Revision Folge gegeben und in Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen das Klagebegehren kostenersatzpflichtig abgewiesen werden.