TE OGH 1990/11/7 3Ob127/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S*** B***, Baden, Hauptplatz 15, vertreten durch Dr. Hellmut Hahn, Rechtsanwalt in Baden, ua betreibender Gläubiger, wider die verpflichtete Partei Helga M***, verehelichte M***, Angestellte, Deutsch-Wagram, Adalbert Stifter-Straße 18, wegen 207.000 S sA, ua betriebener Forderungen, infolge Revisionsrekurses der führenden betreibenden Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Korneuburg als Rekursgerichtes vom 5.Juni 1990, GZ 5 R 261/90-46, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 6.Dezember 1988, GZ E 6084/87-33, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht wies das Meistbot einer versteigerten Liegenschaft in Höhe von 1,630.000 S wie folgt zu: 1) 6.396,20 S an eine Stadtgemeinde, 2) 133.072,88 S an das Land NÖ und 3) den Meistbotrest von 1,490.531 S (richtig: 1,490.530,92 S) der führenden betreibenden Partei und Revisionsrekurswerberin, die zugleich das Meistbot verwahrte.

Der Meistbotverteilungsbeschluß wurde von der übergangenen Pfandgläubigerin E-GesmbH mit Rekurs angefochten. Das Gericht zweiter Instanz wies diesen Rekurs zunächst als verspätet zurück und sprach aus, daß ein Rekurs gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei. Vor Eintritt der Rechtskraft dieses Zurückweisungsbeschlusses bestätigte daraufhin das Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Meistbotverteilungsbeschlusses und setzte den in den Verteilungsbeschluß aufgenommenen Ausfolgungsbeschluß in Vollzug.

Infolge eines von der Pfandgläubigerin E-GesmbH erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurses wurde der Zurückweisungsbeschluß der zweiten Instanz aufgehoben (3 Ob 26-30/90). Nach Überprüfung des Zustellvorganges ging das Gericht zweiter Instanz im zweiten Rechtsgang von der Rechtzeitigkeit des Rekurses der E-GesmbH aus und änderte den Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß vor der Zuweisung an die Revisionsrekurswerberin 171.700,04 S an die E-GesmbH zugewiesen wurden, sodaß sich die Zuweisung an die Revisionsrekurswerberin auf 1,318.830,88 S verringerte. Entsprechend wurde auch der Zinsenzuwachs neu verteilt. Die Änderung der Auszahlungsordnung wurde dem Erstgericht überlassen. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die Revisionsrekurswerberin rügt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs nicht die neue Zuteilung, macht aber geltend, der Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes sei von ihm als Verwahrerin des Meistbots schon vollzogen worden, sodaß der von der zweiten Instanz geänderte Verteilungsbeschluß nicht mehr ausgeführt werden könne.

Da diese Frage, soweit ersichtlich, vom Obersten Gerichtshof bisher nicht entschieden wurde, ist der außerordentliche Revisionsrekurs zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt. Auch wenn das Erstgericht unter Verletzung der Vorschrift des § 236 Abs 1 EO das Meistbot schon vor Eintritt der Rechtskraft des Verteilungsbeschlusses ausgefolgt hat, kann der Verteilungsbeschluß von der Rechtsmittelinstanz noch abgeändert werden. Es kann nicht gesagt werden, daß in einem solchen Fall die Beschwer für die Überprüfung eines unrichtigen Verteilungsbeschlusses erster Instanz weggefallen sei; denn die Parteien haben ein Recht auf eine über die richtige Verteilung des Meistbotes absprechende Entscheidung.

Falls die Revisionsrekurswerberin den ihr irrtümlich und ohne gültigen Rechtsgrund zugeflossenen Betrag zwecks Vermeidung eines Rechtsstreites (vgl dazu etwa Stanzl in Klang2 IV/1, 916 f) freiwillig zurückerstatten wird, kann selbstverständlich die vom Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht überlassene "Änderung der Auszahlungsanordnung" - der bisher erlassenen und schon vollzogenen Auszahlungsanordnung ist ja durch die Änderung des Verteilungsbeschlusses teilweise die Grundlage entzogen worden - stattfinden. Andernfalls kann die neue "Auszahlungsanordnung" auch nur darin bestehen, daß festgestellt wird, es könne mangels vorhandener Geldbeträge nichts mehr "ausgezahlt" werden. Auch der im Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz vorkommende Satz, es werde die Änderung der Auszahlungsanordnung dem Erstgericht überlassen, ist daher nicht zu beanstanden.

Eine Kostenentscheidung entfällt mangels Verzeichnung von Kosten.