TE OGH 1990/11/7 9ObA289/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Reinhard Drössler und Dr.Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Franz W***, Regisseur, Grundlsee, Gössl 27, vertreten durch Dr.Dieter Havranek, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagten Parteien 1.) S*** K***, vertreten durch den Bürgermeister Leopold G***, Klagenfurt, Neuer Platz 1, und 2.) L*** K***, vertreten durch den Landeshauptmann Dr. Jörg H***, Klagenfurt, Arnulfplatz 1, beide Parteien vertreten durch Dr.Ulrich Polley, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 58.864,-- sA, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Juni 1990, GZ 7 Ra 56/90-13, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.Februar 1990, GZ 31 Cga 289/89-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.484,70 (darin S 747,45 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger im Sinne des § 39 Z 5 SchauspG berechtigt vorzeitig ausgetreten ist und ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht, zutreffend gelöst. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Den Ausführungen der Revisionswerber in ihrer Rechtsrüge ist ergänzend entgegenzuhalten, daß der Dienstvertrag im Sinne des § 1151 ABGB vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet ist, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit -, äußert. Im Gegensatz dazu steht der sogenannte "freie Dienstvertrag", der zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens verpflichtet (DRdA 1990/38 [Runggaldier] mwH; Arb 10.060 mwH uva). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen und dem Vorbringen der Beklagten selbst schlossen die Parteien einen sogenannten "Gastspielvertrag", nachdem der Kläger dem S*** K*** für eine vorgegebene Probenzeit vom 25.Oktober 1989 bis 7.Dezember 1989 als Regisseur eines Theaterstücks zur Verfügung zu stehen hatte. Der Kläger mußte zwar das Konzept der Inszenierung aus eigenem vorgeben, war aber insoweit arbeitstechnisch abhängig, als er verpflichtet war, sich an die organisatorischen Bedingungen des S*** zu halten, sich ferner des von der Intendanz

beigestellten Personals zu bedienen und mit den beigestellten Schauspielern zu arbeiten. Er war sohin organisatorisch in den Theaterbetrieb der Beklagten eingegliedert und hatte seine Leistungen mit den Mitteln der Beklagten zu erbringen. Diese Bindung kommt gerade in den Äußerungen des Indendanten W*** klar zum Ausdruck, in denen er dem Kläger vorhielt, er habe zu nehmen, was der Intendant ihm vorsetze; wolle er dies nicht, habe er die Konsequenzen zu ziehen. Da der Kläger während der Probenzeit weiters nur für die Beklagten tätig war, bestand auch eine wirtschaftliche Unselbständigkeit, die ebenfalls einen wesentlichen Hinweis auf die maßgebliche persönliche Abhängigkeit bildet (Arb 7159, 6782 ua). Der Kläger mußte seine Lohnsteuerkarte vorlegen und sei Pauschalentgelt sollte nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer netto ausgezahlt werden, was hinsichtlich eines Vorschusses auch bereits erfolgt ist, wobei es dahingestellt bleiben kann, ob darin auch eine anteilige Sonderzahlung enthalten war. Dazu konnte der Kläger auch noch Reisegebühren und Nächtigungskosten verrechnen. Es ist somit vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen (vgl Arb 10.060, 9845, 9302, 6854 ua).

Demgegenüber kommt dem Einwand der Revisionswerber, es sei ein Werkvertrag vorgelegen, weil die Beklagten nicht berechtigt gewesen seien, den Kläger nach ihrem Belieben für ihm zumutbare Arbeiten einzusetzen, keine Berechtigung zu, da auch für den Inhalt der Arbeitspflicht primär die Einzelvereinbarung maßgeblich ist (vgl Schwarz-Löschnig, Arbeitsrecht4 212 ff ua). Lag aber ein Dienstverhältnis zwischen den Parteien vor, erfolgte der Austritt des Klägers zu Recht (Arb 10.210). Der Kläger war nicht bloß "überschäumenden Emotionen" des Intendanten W*** ausgesetzt, sondern, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, lautstark, wiederholt und öffentlich vorgebrachten Beschimpfungen, die auch einen ausdrucksstarken, ordinären Begriff aus dem Fäkalbereich einschlossen. Es kann daher keine Rede davon sein, der Intendant hätte dem Kläger gegenüber nur berechtigte Vorhalte gemacht. Dazu sowie auf den Einwand eines "Mitverschuldens" des Klägers ist auf die eingehenden zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 41 ZPO begründet.