TE OGH 1990/11/14 1Ob676/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Peter B***, geboren am 12. Oktober 1979, infolge Revisionsrekurses des Minderjährigen, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien (Amt für Jugend und Familie 21. Bezirk) als Unterhaltssachwalter gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 23. August 1990, GZ 47 R 521/90-141, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 23. Mai 1990, GZ 1 P 58/85-134, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des außerordentlichen Revisionsrekurses wird der Beschluß des Rekursgerichtes als nichtig aufgehoben; der namens des Vaters Josef B*** von dem für ihn bestellten Abwesenheitskurator gegen den erstinstanzlichen Beschluß erhobene Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beschluß vom 23. Mai 1990, mit dem das Erstgericht die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters vom 1. November 1989 an von monatlich S 1.250 auf S 1.450 erhöht und dessen Antrag auf Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung abgewiesen hatte, wurde dem gleichzeitig bestellten Abwesenheitskurator Dr. Helmut K*** durch Hinterlegung zugestellt. Die Abholfrist gemäß § 17 Abs 3 ZustG begann - nach dem Zustellversuch am 5. Juni 1990 - am 6. Juni 1990 zu laufen; an diesem Tag gilt die Sendung als dem Abwesenheitskurator zugestellt (§ 17 Abs 3 dritter Satz ZustG). Dieser gab den namens des Vaters erhobenen Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluß jedoch erst am 22. Juni 1990, demnach am 16. Tag nach der Zustellung und damit erst nach Ablauf der 14tägigen Rechtsmittelfrist (§ 11 Abs 1 AußStrG), zur Post.

Trotz des verspätet erhobenen Rechtsmittels traf das Rekursgericht eine Sachentscheidung, indem es dem Rekurs Folge gab, den Vater dessen Unterhaltsverpflichtung enthob und den Antrag des Minderjährigen auf Erhöhung der Unterhaltsverpflichtung abwies; außerdem sprach es aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der vom Minderjährigen gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil dem angefochtenen Beschluß - wie noch zu zeigen sein wird - eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit anhaftet und Nichtigkeitsgründe stets von erheblicher Bedeutung für die Rechtssicherheit sind (1 Ob 661/90; 4 Ob 546/90; 4 Ob 539/90). Der Beschluß des Erstgerichtes war nach Ablauf der Rekursfrist (am 20. Juni 1990) in Rechtskraft erwachsen, den verspätet erhobenen Rekurs hätte das Gericht zweiter Instanz deshalb zurückweisen müssen. Auf das verspätete Rechtsmittel hätte es auch nicht gemäß § 11 Abs 2 AußStrG Rücksicht nehmen dürfen, weil sich der angefochtene Beschluß nicht ohne Nachteil des Minderjährigen hätte abändern lassen. Diese von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit ist aus Anlaß des - zulässigen - außerordentlichen Revisionsrekurses aufzugreifen; sie muß zur Aufhebung des rekursgerichtlichen Beschlusses und Zurückweisung des Rechtsmittels gegen die erstinstanzliche Entscheidung führen.