TE OGH 1990/11/21 9ObA260/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Günther Schön und Kurt Wuchterl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Barbara F***, Vertragsbedienstete, Wien 2, Sebastian Kneippgasse 6/24, vertreten durch Mag. Karl R***, Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Wien 1, Teinfaltstraße 7, dieser vertreten durch Dr. Walter Riedl ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei R*** Ö*** (B*** FÜR J***), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen S 22.249,47 sA und Feststellung (S 6.000,-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Juli 1990, GZ 34 Ra 57/90-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10. Oktober 1989, GZ 13 Cga 711/89-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.018,24 (darin S 503,04 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist diplomierte Sozialarbeiterin und seit 1. Dezember 1987 Vertragsbedienstete der beklagten Partei. Sie verrichtet ihren Dienst seit 4. Jänner 1988 an der Justizanstalt in Göllersdorf, wo sie zwei Patientenstationen und die Strafgefangenen betreut. Ihr Antrag auf Zuerkennung einer Gefahrenzulage im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. November 1986, BGBl. Nr. 608, wurde von der beklagten Partei im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, daß eine solche Gefahrenzulage nur den Beamten im Sonderdienst gebühre, nicht aber den Vertragsbediensteten. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines Betrages von S 22.249,47 sA und die Feststellung, daß sie Anspruch auf die Gefahrenzulage gemäß der genannten Verordnung habe. Sie habe im Jahr 1988 955,5 Stunden und 1989 bisher 290 Stunden im dienstlichen Kontakt mit den Angehaltenen und Strafgefangenen verbracht. Sie habe die Insassen der Justizanstalt mit vollem Einsatz und selbständig betreut. Gemäß § 22 VBG 1948 iVm §§ 15 Abs 1 und 19b GehG 1956 stehe ihr ebenso wie den Beamten die pauschalierte Gefahrenzulage zu. Da sich die beklagte Partei weiterhin weigere, ihr diese Zulage zu gewähren, habe sie auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Die genannte Verordnung sei auf die Klägerin nicht anwendbar. Die Klägerin verfüge über eine geringe Diensterfahrung, sei für Arbeiten, die eine individuelle Gefahrenzulage rechtfertigten, nicht entsprechend eingearbeitet und werde bei solchen Tätigkeiten auch nicht eingesetzt.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt. Es stellte im wesentlichen fest:

In der Justizanstalt Göllersdorf werden etwa 70 Insassen nach § 21 Abs 1 StGB, weitere 30 Insassen nach § 21 Abs 2 StGB oder als Strafgefangene gemäß § 158 Abs 2 StVG angehalten. Ferner sind dort noch 20 Strafgefangene, die als Hausarbeiter eingesetzt sind, untergebracht. Die Personalsituation bei den Sozialarbeitern ist angespannt. Von den insgesamt fünf Planstellen waren zu Beginn des Jahres 1988 lediglich drei besetzt. Da eine Sozialarbeiterin mit April 1988 ausschied, verblieben neben der Klägerin nur noch ein zweiter Sozialarbeiter. Die Klägerin war dann kurzzeitig allein und ist, da auch der zweite Sozialarbeiter ausschied, seit Juni 1988 die einzige in der Justizanstalt tätige Sozialarbeiterin. Nach ihrem Dienstantritt am 4. Jänner 1988 wurde die Klägerin etwa 14 Tage lang von der anderen Sozialarbeiterin eingeschult. Sie suchte in ihrer Begleitung die Patientenstationen auf und lernte dabei den Umfang der Betreuungstätigkeit kennen. Nach dieser kurzen Einschulungszeit betreute sie bereits zwei Patientenstationen selbständig. Nach dem Ausscheiden der anderen Sozialarbeiterin mit April 1988 arbeitete die Klägerin zusätzlich noch in jener Station, in der die als Hausarbeiter tätigen Strafgefangenen untergebracht sind. Ihre Arbeit umfaßte den Bereich der sozialpädagogischen Betreuung; sie leitete unter anderem eine Vielzahl von Gesprächsgruppen auf den einzelnen Patientenstationen, gemeinsam mit einem Psychologen auch eine Videogruppe sowie Beschäftigungsgruppen (zB. Kochgruppe). Darüber hinaus stand die Klägerin den Insassen der Justizanstalt jeweils auch für Einzelgespräche zur Verfügung, die in ihrem Büro stattfanden.

Bei diesen Einzelgesprächen waren keine weiteren Justizbediensteten anwesend. Bei den Gruppenbesprechungen auf den Patientenstationen war die Klägerin zum Teil allein und zum Teil in Begleitung von Justizwachebeamten. Wenn die Klägerin die Gruppenbesprechungen allein durchführte, hatten die Justizwachebeamten keine Sicht auf sie und die Insassen. Von Jänner 1988 bis März 1989 verbrachte die Klägerin auf diese Weise insgesamt 1.245,50 Stunden im unmittelbaren Kontakt zu den Insassen der Anstalt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß es sich bei der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. November 1986 um eine Durchführungsverordnung handle, deren Inhalt bereits durch die Bestimmung des § 19b iVm § 15 Abs 2 GehG determiniert sei. Demzufolge umfasse die Verweisung des § 22 Abs 1 VBG auch die zu § 19b GehG erlassene Durchführungsverordnung, so daß die geltend gemachten Ansprüche berechtigt seien. Eine Prüfung, ob die Klägerin während ihrer Arbeit mit Anstaltsinsassen tatsächlich einer Gefahr ausgesetzt gewesen sei, könne unterbleiben.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und führte ergänzend aus, daß die in § 22 Abs 1 VBG angeordnete sinngemäße Verweisung nicht zwischen Gesetzen im formellen und materiellen Sinn differenziere. Die Bestimmungen der §§ 15 ff GehG über die Nebengebühren seien zu einem erheblichen Teil nicht unmittelbar vollziehbar, weil sie keine Regelung über die Höhe und die näheren Voraussetzungen der Nebengebühr enthielten. Zur Konkretisierung der gesetzlichen Ansprüche der Beamten seien daher Durchführungsverordnungen im Sinne des Art. 18 Abs 2 B-VG erforderlich. Dem Gesetzgeber könne schon im Hinblick auf Art. 7 B-VG keine unsachliche Ungleichbehandlung von Beamten und Vertragsbediensteten unterstellt werden. Von einer unzulässigen dynamischen Verweisung auf die Normen anderer normsetzender Autoritäten, wie die beklagte Partei einwende, könne deshalb nicht die Rede sein, da sowohl das VBG als auch das GehG Bundesgesetze seien. Es liege sowohl auf Gesetzes- als auch auf Verordnungsebene Identität der normsetzenden Organe vor, zumal der B*** FÜR J*** im Sinne des § 67 VBG auch zur Erlassung einer die Gefahrenzulage für Vertragsbedienstete an Justizanstalten regelnden Verordnung zuständig wäre.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Abweisung der Klagebegehren. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Auch in ihrer Revision beharrt die beklagte Partei auf ihrem bereits in der Berufung vorgebrachten Standpunkt, daß die Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. November 1986 nur für Beamte und nicht für Vertragsbedienstete gelte. Soweit man die Bestimmung des § 22 VBG auf eine erst in der Zukunft erlassene Verordnung beziehen wolle, handle es sich um eine dynamische Verweisung auf Normen anderer normsetzender Autoritäten und die Verweisung sei sohin verfassungswidrig. Die Klägerin könne eine Gefahrenzulage vielmehr nur unter den in § 19b GehG angeführten Voraussetzungen beanspruchen. Sie hätte im einzelnen behaupten und beweisen müssen, in welchen Stunden sie tatsächlich einer Gefahr für Leben und Gesundheit ausgesetzt gewesen sei. Dazu fehle es aber noch an ergänzenden Feststellungen.

Diese Ausführungen sind nicht stichhältig. Gemäß § 19b Abs 1 GehG gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Bei Zutreffen dieser Voraussetzungen besteht ein unmittelbar aus dem Gesetz begründeter Anspruch auf diese Zulage. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben bei Beurteilung der gesetzlichen Voraussetzungen alle Gefahren außer Betracht zu bleiben, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden sind, alle Beamten treffen und daher keine besonderen sind (vgl. SrM I D, 991 ua); es muß sich vielmehr um eine wesentliche Abweichung von der Norm handeln. Hingegen ist eine bereits eingetretene Gefahrenverwirklichung ebensowenig erforderlich wie das Überwiegen der Besonderheit der Gefahr (vgl. Die Judikaturhinweise in Zach, GehG 1956, Band 3, § 19b/1 bis 8).

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen werden in der Justizanstalt Göllersdorf etwa 70 Insassen gemäß § 21 Abs 1 StGB angehalten. Es handelt sich dabei sohin um Personen, die deshalb in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher untergebracht sind, weil sie die Straftat unter dem Einfluß eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen haben, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht und überdies zu befürchten ist, daß sie sonst unter dem Einfluß ihrer geistigen oder seelischen Abartigkeit eine mit Strafe bedrohte Handlung mit schweren Folgen begehen werden. Hinsichtlich der weiteren 30 Insassen steht nach § 21 Abs 2 StGB ebenfalls die Befürchtung im Vordergrund, daß sie unter dem Einfluß ihrer geistigen oder seelischen Abartigkeit eine weitere Straftat mit schweren Folgen begehen werden. Die Bestimmung des § 158 Abs 2 StVG bezieht sich auf die Unterbringung von Strafgefangenen mit psychischen Besonderheiten in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher. Schon daraus ergibt sich, daß die Klägerin im konkreten Fall Dienste verrichtete, die wesentlich von der Norm abweichen und mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind. Einer weiteren Differenzierung in wirklich gefährliche und weniger gefährliche Dienststunden der Klägerin bedarf es aber entgegen der Ansicht der Revisionswerberin schon deshalb nicht, da mit der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. November 1986 über die Bemessung und Pauschalierung einer Gefahrenzulage für Beamte im Sonderdienst an Justizanstalten im Sinne des § 15 Abs 2 GehG mit Zustimmung des Bundesministers im Bundeskanzleramt und des Bundesministers für Finanzen spezielle Durchführungsbestimmungen zu § 19b GehG erlassen wurden, die in ihrer Wirkung und Wertung der beklagten Partei als Dienstgeberin zuzurechnen sind.

Nach dieser Verordnung gebührt unter anderem beamteten Sozialarbeitern an Justizanstalten für ihre dienstliche Tätigkeit im Kontakt mit Insassen der Justizanstalten eine näher geregelte, nach Stunden und Bruchteilen von Stunden bemessene Gefahrenzulage. Damit wurde nicht nur der Kreis jener Beamten umschrieben, die einen Anspruch auf die pauschalierte Zulage haben, und die Zulage selbst im Sinne einer einfacheren Entgeltabrechnung pauschaliert, sondern auch allgemein anerkannt, daß hinsichtlich dieser Beamten, die in § 19b Abs 1 GehG vorausgesetzten besonderen Gefahren bereits durch den Kontakt mit Insassen der Justizanstalten vorliegen. Da die Klägerin diplomierte Sozialarbeiterin ist, hätte sie sohin, wäre sie auch Beamtin, ohne weiteres Anspruch auf diese Zulage. Die von der beklagten Partei vorgenommene Schlechterstellung einer Gruppe öffentlich Bediensteter entbehrt aber nicht nur jeder sachlichen Rechtfertigung (vgl. VfGH vom 1. März 1990, G 316/89 zur Aufhebung des § 20 Abs 2 GehG in JBl 1990, 578; Ermacora in ZAS 1967, 51; Arb. 9.574 ua), sondern entspricht auch nicht der Rechtslage. Gemäß § 22 Abs 1 VBG 1948 gelten für die Nebengebühren eines Vertragsbediensteten die "einschlägigen Bestimmungen" für die Bundesbeamten sinngemäß; eine solche Nebengebühr ist gemäß § 15 Abs 1 Z 9 GehG die in § 19b GehG normierte Gefahrenzulage (vgl. die Judikaturhinweise in Stierschneider-Zach, VBG 1948, 248c f, 271 ff), wobei diese Bestimmung auch die Rechtsgrundlage für die Erlassung allgemeiner oder individueller Normen zur näheren Regelung der Gefahrenzulage bietet (Ermacora aaO, 49). Es entspricht Lehre und Rechtsprechung, daß auch einem Vertragsbediensteten eine Beamten gewährte Vergütung oder Zulage zumindest dann gebührt, wenn er sich auf eine zu diesen Nebengebühren erlassene allgemeine oder individuelle Norm berufen kann (vgl. ZAS 1967/7 [Ermacora];

Arb. 8.856 = ZAS 1973/11 [Sonnleithner, insbes. 101 ff zur "Verweisungsanalogie, wobei das Verweisungsobjekt kraft der Verweisung Bestandteil der Verweisungsnorm wird]; Arb. 8.872;

Arb. 9.469; DRdA 1980/10 [Waas] ua). Die Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 6. November 1986 ist daher auch auf jene Vertragsbedienstete anzuwenden, für die dieselben persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zutreffen.

Was schließlich den Einwand einer unzulässigen dynamischen Verweisung betrifft, ist davon auszugehen, daß eine Verweisung eine Regelung ist, die den Inhalt eines anderen Regelungskomplexes durch ein bloßes Zitat dieses Komplexes oder eines Teils davon zum Inhalt der eigenen Regelung machen will. Soweit es sich dabei um eine Verweisung auf Normen anderer normsetzender Autoritäten handelt (z.B. Verweisung eines Landesgesetzes auf ein Bundesgesetz oder einer Verordnung auf ein Gesetz) kann es dabei zu verfassungswidrigen Kompetenzüberschreitungen und Delegationen kommen (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts6, Rz 253; auch RdW 1989, 71 mwH; ecolex 1990, 706 mwH).

Eine solche unzulässige dynamische Verweisung liegt aber im Verhältnis der Bestimmungen des § 22 Abs 1 VBG zu den §§ 15, 19b GehG nicht vor. Die Bestimmung des § 22 Abs 1 VBG verweist diesbezüglich nicht bloß auf eine Verordnung, sondern iVm § 15 Abs 2 GehG auf den gesamten eine Gefahrenzulage nach § 19b GehG regelnden Normenkomplex. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, sind die jeweiligen Durchführungsverordnungen zu den im § 15 GehG aufgezählten Nebengebühren ebenso der Kompetenzverteilung und der verfassungsmäßigen Delegation entsprechendes Bundesrecht wie die Bestimmung des § 22 VBG, dessen Verweisungsanalogie sich im übrigen nicht mehr wie in der Fassung der 3. VBG-Nov formell auf die "einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen" beschränkt, sondern schon dem Wortlaut nach die "einschlägigen Bestimmungen" schlechthin umfaßt (vgl. Sonnleithner aaO 101).

Da die Klägerin neben ihrem Begehren auf Zahlung die Klärung ihrer dienstrechtlichen Lage für die Zukunft anstrebt, ist auch das Feststellungsbegehren berechtigt. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin kommt im Feststellungserkenntnis der Vorinstanzen nicht zum Ausdruck, daß die Klägerin Normadressat der Verordnung des B*** FÜR J*** sein soll, sondern, daß auch ihr eine Gefahrenzulage im Sinne dieser Verordnung zusteht.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 41 ZPO begründet.