TE Vwgh Erkenntnis 2005/12/13 2004/01/0547

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerden 1. des IB und

2. des MB, beide in W, beide vertreten durch Prader Rechtsanwalt GmbH, 1070 Wien, Seidengasse 28, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 25. März 2004, Zlen. UVS-02/V/43/3769/2003/6 und UVS- 02/V/43/3770/2003, jeweils betreffend § 67a Abs. 1 Z 2 AVG (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführer sind die leiblichen Söhne des I. B., der im Zuge einer polizeilichen Amtshandlung am 19. Mai 2000 durch einen Schuss aus der Pistole eines Polizeibeamten ums Leben gekommen ist. Sie erhoben Beschwerde "gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG" an die belangte Behörde, die diese zunächst mit Bescheid vom 16. August 2000 als unzulässig zurückwies, weil die Söhne des unmittelbar betroffenen I. B. nicht beschwerdelegitimiert seien. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 16.179/2001 wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter aufgehoben.

Mit Bescheid vom 4. November 2002 wies die belangte Behörde die Administrativbeschwerde erneut zurück, diesmal im Ergebnis deshalb, weil kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt worden sei. Diesem Bescheid wurde als Sachverhalt zugrunde gelegt, dass am 19. Mai 2000 betreffend ein Lokal in 1140 Wien eine Hausdurchsuchung angeordnet worden sei. Zur Vorbereitung der Hausdurchsuchung hätten zwei Kriminalbeamte das Lokal observiert. Dabei hätten sie zwei Personen beobachtet, die einen in einer Transportkiste verpackten größeren Gegenstand aus dem Lokal getragen und auf der Ladefläche des in der Nähe des Lokals geparkten Autos abgestellt hätten. Von den beiden Personen sei bekannt gewesen, dass sie in der Suchtgiftsszene aktiv gewesen seien. Die Beamten hätten beschlossen, das Fahrzeug am Wegfahren zu hindern und Nachschau zu halten, was die beiden Personen in das Fahrzeug verbracht hätten. Sie seien mit den Waffen in der Hand, durch ihre Bekleidung deutlich als Polizisten erkennbar, auf das Fahrzeug zugelaufen, ein Beamter auf der Fahrerseite, der andere auf der Beifahrerseite, wobei sie sich auch durch Zurufen als Polizeibeamte zu erkennen gegeben hätten. Da der Fahrer (der Vater der Beschwerdeführer) auf die herbeilaufenden Polizeibeamten in keinster Weise reagiert habe, sondern weiter versucht habe auszuparken, habe der Beamte auf der Fahrerseite versucht, die Fahrzeugtür zu öffnen. Dabei habe er mit der linken Hand den Türgriff der Fahrzeugtüre ergriffen, in der rechten Hand habe er die Waffe gehalten, mit der Mündung nach unten und gegen die Fahrtrichtung gerichtet. Die Türe habe sich nicht sofort öffnen lassen. Bei einem zweiten Versuch sei sie jedoch unvermittelt aufgegangen; der Beamte sei dadurch überrascht nach hinten getaumelt und es habe sein Oberkörper eine leichte Drehung vollzogen, sodass die Waffe nunmehr auf den im Fahrzeug sitzenden Vater der Beschwerdeführer gerichtet gewesen sei. Zugleich ("durch das Taumeln") habe sich der tödliche Schuss gelöst. Ergänzend hielt die belangte Behörde fest, dass der Beamte, aus dessen Pistole sich der tödliche Schuss gelöst habe, mit Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4. Juni 2002 vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung nach § 80 StGB gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen worden sei. In diesem Urteil werde ausgeführt, "dass dem Beschuldigten keine Sorgfaltspflichtverletzung dahingehend trifft, dass er entgegen den bei der Polizeiausbildung gelernten Verhaltensregeln den Finger am Abzug der Waffe gehabt hätte, statt ihn ausgestreckt entlang des Abzugsbügels zu legen". Hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhalts werde - so die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung  - seitens der Beschwerdeführer nur insofern ein von den Angaben der einvernommenen Beamten abweichendes Vorbringen erstattet, als behauptet werde, der einschreitende Kriminalbeamte habe entgegen der internen Dienstanweisung der Bundespolizeidirektion Wien den Abzugsfinger nicht entlang des Abzugsbügels gestreckt liegen gehabt, sondern es sei der Finger um den Abzug geführt worden, weshalb es zum Schuss gekommen sei. Aus den im Strafverfahren erstellten Gutachten gehe jedoch hervor, dass es sehr wohl möglich sei, dass der Beamte den Abzugsfinger an der Oberseite des Abzugsbügels "ausgestreckt gelegt" gehabt habe und dass durch die sich öffnende Fahrertüre und das damit verbundene Zurücktaumeln des Beamten reflektorisch der Finger nach unten gerutscht und dadurch in einer Reflexbewegung der Abzug betätigt worden sei, wobei sich der Schuss gelöst habe.

Mit seinem Erkenntnis VfSlg. 17.046/2003 hob der Verfassungsgerichtshof auch diesen Bescheid wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter auf.

Die belangte Behörde erließ hierauf den gegenständlichen Bescheid vom 25. März 2004, mit dem sie nunmehr die Administrativbeschwerde gemäß § 67a Abs. 1 Z 2 iVm § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abwies. Sie wiederholte die im Bescheid vom 4. November 2002 getroffenen Feststellungen und folgerte in rechtlicher Hinsicht, dass das Einschreiten der Kriminalbeamten in § 24 StPO Deckung gefunden habe. Da für die geplante Hausdurchsuchung in dem Lokal in 1140 Wien ein richterlicher Hausdurchsuchungsbefehl vorgelegen habe und die Kriminalbeamten bei der im Vorfeld stattgefundenen Beobachtung wahrgenommen hätten, dass zwei Personen - darunter auch der Vater der Beschwerdeführer - ein größeres Paket aus dem Lokal verbracht und zum in der Nähe abgestellten Fahrzeug transportiert hätten, sei die Annahme gerechtfertigt gewesen, die beiden Personen hätten möglicherweise vom Hausdurchsuchungsbefehl betroffene Gegenstände aus dem Lokal entfernen und dem Zugriff der Sicherheitsbehörden entziehen wollen. Nachdem die Einholung eines richterlichen Befehls nicht mehr erwirkt habe werden können, sei ein Vorgehen gemäß § 24 StPO geboten gewesen. Das Einschreiten der Kriminalbeamten - so die belangte Behörde weiter - sei auf eine dem Gesetz entsprechende korrekte Art und Weise erfolgt, indem sie sich unter Beachtung von § 3 Richtlinien-Verordnung (RLV) rasch dem Fahrzeug genähert und sich deutlich als Polizisten zu erkennen gegeben hätten. Das Ermittlungsverfahren habe vor dem Hintergrund des Gebots der Eigensicherung auch keinen Hinweis dafür erbracht, dass das Ziehen der Waffen durch die Beamten überschießend gewesen wäre. Wie dem erwähnten Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus und den im Gerichtsakt erliegenden Gutachten entnommen werden könne, seien die einschreitenden Beamten in keiner Weise rechtswidrig vorgegangen und habe es sich bei dem sich versehentlich gelöst habenden Schuss um einen Unfall gehandelt. Der Beamte, aus dessen Waffe sich der Schuss gelöst habe, habe diese Waffe ordnungsgemäß gezogen; die versehentliche Schussabgabe sei lediglich deshalb erfolgt, weil er auf Grund der überraschenden Öffnung der Türe zurückgestrauchelt sei und durch einen unbewussten Reflex in der Hand den Abzug der Waffe betätigt habe. Weil von einer bewussten Schussabgabe nicht gesprochen werden könne, sei "auch das Vorliegen der Verletzung des Artikel 2 EMRK nicht gegeben."

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerden mit Beschluss vom 28. September 2004, B 648/04 und B 649/04, abgelehnt und sie in der Folge mit Beschluss vom 29. November 2004 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Dieser hat über die Beschwerden nach Verbindung zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem zur Sache ergangenen Vorerkenntnis VfSlg. 17.046/2003 klargestellt hat, ist das Vorgehen der einschreitenden Polizeibeamten, das letztlich zum tödlichen Schuss geführt hat, als Einheit zu betrachten. Einzelne Aspekte des Geschehens sind mithin nur als Teil des Gesamtablaufs zu verstehen, ohne dass sie einer gesonderten Beurteilung zugänglich wären. Andererseits bedeutet das, dass ein Fehlverhalten in einzelnen Teilbereichen zur Rechtswidrigkeit der "Maßnahme" insgesamt führen muss, weshalb es ungeachtet der erwähnten Einheit einer ins Detail gehenden Prüfung der einzelnen Phasen des behördlichen Einschreitens bedarf.

Diesbezüglich ist zunächst, wie die belangte Behörde richtig erkannte, das initiative Tätigwerden der beiden Polizisten als solches zu beurteilen. Die belangte Behörde erachtete dieses Tätigwerden durch § 24 StPO - gemäß dieser Vorschrift haben die Sicherheitsbehörden dann, wenn das unverzügliche Einschreiten des Untersuchungsrichters nicht erwirkt werden kann, die keinen Aufschub gestattenden vorbereitenden Anordnungen zu treffen, die zur Aufklärung der Sache dienen oder die Beseitigung der Spuren der strafbaren Handlung oder die Flucht des Täters verhüten können - als gedeckt. Im Hinblick auf die unbestritten festgestellten Umstände des vorliegenden Falles begegnet diese Auffassung keinen Bedenken (vgl. etwa das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 12.136/1989). Auch die Beschwerden unternehmen keinen Versuch, insoweit ein behördliches Fehlverhalten aufzuzeigen.

Eine andere Frage ist, ob der Modus des behördlichen Einschreitens ordnungsgemäß war. Dabei geht es zunächst darum, ob die Polizisten angesichts der ihnen bekannten Ausgangslage ihre Waffen ziehen und mit den Waffen in der Hand zum Vater der Beschwerdeführer bzw. zu dem von ihm gerade beladenen und bestiegenen Fahrzeug laufen durften. Die Überlegungen zu diesem Thema haben im Sinn des - in § 29 SPG ausdrücklich normierten - Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besonders in den Blick zu nehmen, dass von einer geladenen Schusswaffe, wenn sie zur Hand genommen und wenn in weiterer Folge mit ihr gelaufen wird, ein hohes Gefährdungspotential ausgeht.

Die belangte Behörde hat zur eben behandelten Problematik nur ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren keinen Hinweis dafür ergeben habe, dass das Verwenden der Waffen überschießend gewesen wäre; das Ziehen der Waffen sei - so im bekämpften Bescheid sinngemäß - zur Eigensicherung (§ 3 RLV) geboten gewesen.

Soweit § 3 RLV angesprochen wurde, wonach die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im in der Bestimmung näher präzisierten Umfang auf die Vermeidung von Gefahren für sich selbst zu achten haben, ist vorerst klarzustellen, dass daraus nicht per se die Befugnis zum Ziehen der Schusswaffen abgeleitet werden kann. Richtig ist allerdings, dass im Rahmen der oben angesprochenen Verhältnismäßigkeitsprüfung dem Gesichtspunkt der Eigensicherung entscheidende Bedeutung zukommt, sodass bei entsprechender Gefährdungslage für die Beamten das Zurhandnehmen der Waffen unbedenklich war. Zur - aus Sicht der einschreitenden Beamten zu beurteilenden- Gefährdungslage gibt der bekämpfte Bescheid aber nur unzulänglich Auskunft. Er stellt lediglich fest, dass der Vater der Beschwerdeführer und die mit ihm beobachtete zweite Person "polizeilich bekannt" waren, und zwar im Besonderen dahingehend, dass sie in der Suchtgiftszene "aktiv" gewesen seien. Selbst wenn diese Feststellungen so zu lesen sein sollten, dass dieses Wissen um die beiden Männer auch bei den beiden einschreitenden Polizisten gegeben war, so ist damit noch nicht gesagt, mit welchem Risiko letztere konkret rechnen mussten. Um das zu klären, wäre es erforderlich gewesen, nähere Feststellungen hinsichtlich der den Beamten im Detail bekannten Informationen über den Vater der Beschwerdeführer und die mit ihm auftretende zweite Person zu treffen. Maßgeblich wäre etwa, ob einer der beiden Männer bekanntermaßen bereits durch Gewaltbereitschaft in Erscheinung getreten war oder ob Umstände vorlagen, die auf einen Waffenbesitz hindeuteten. Diesbezüglich wäre allenfalls auch den unmittelbaren Wahrnehmungen der Polizisten (Hinweise auf Gefahrensituation vor Ort?) Beachtung zu schenken gewesen. Dass die beiden angetroffenen Männer "polizeibekannt" waren, ließ hingegen isoliert betrachtet noch nicht den Schluss zu, dass ein "Anstürmen" mit der Waffe in der Hand - auch unter Beachtung des Grundsatzes der Eigensicherung - erforderlich war.

Auch die weiteren Phasen des Geschehens - deren Prüfung es freilich nur mehr bedürfte, wenn nicht bereits das Ziehen der Waffen als unverhältnismäßig zu werten wäre - hätten gleichsinnig dem eben Gesagten einer näheren Überprüfung unterzogen werden müssen. Das bezieht sich vor allem darauf, ob es bei Erreichen des vom Vater der Beschwerdeführer in Betrieb genommenen Fahrzeuges vor den Versuchen, die Fahrzeugtüre zu öffnen, weiterhin als erforderlich angesehen werden musste, die Pistole in der Hand zu halten. In diesem Zusammenhang geht es dann aber auch darum, ob der einschreitende Beamte, aus dessen Waffe sich der tödliche Schuss löste, die gebotenen Vorsichtsmaßnahmen eingehalten hat oder ob ihm ein Sorgfaltsverstoß unterlaufen ist (zur Maßgeblichkeit der Verletzung von Sorgfaltspflichten siehe auch den Hinweis des Verfassungsgerichtshofes im oben erwähnten Ablehnungsbeschluss vom 28. September 2004). Im Besonderen stellt sich im Sinn der Überlegungen des Obersten Gerichtshofes in seinem Urteil vom 6. September 2005, 1 Ob 9/95, - unabhängig davon, ob man seine sonst in diesem Urteil angestellten Erwägungen teilt (kritisch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 (2001), Anm. B.3. zu § 7 Waffengebrauchsgesetz 1969) - die Frage, ob der Beamte nicht damit rechnen musste, dass sich beim Hantieren mit der Fahrzeugtüre ein Schuss lösen könne. Diesbezüglich fehlen im bekämpften Bescheid nähere Erörterungen. Ihm lässt sich - unter Außerachtlassen der eben angesprochenen Thematik - zum "Gebrauch" der Pistole insgesamt nur entnehmen, dass ordnungsgemäßes Verhalten mit der Pistole zur Verhinderung ungewollter Schüsse voraussetzt, dass der Abzugsfinger gestreckt entlang des Abzugsbügels liegt. Klare Feststellungen hiezu (insbesondere zur Handlungsweise des Beamten) fehlen allerdings ebenfalls, die belangte Behörde hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, auf das - in den Verwaltungsakten nicht erliegende - freisprechende Urteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4. Juni 2002 zu verweisen. Was dieses Urteil anlangt, so ist im Übrigen zu betonen, dass ihm bezüglich des vorliegenden Verfahrens keinerlei Bindungswirkung zukommen kann. Das ergibt sich schon daraus, dass es hier nicht um einen strafrechtlichen Vorwurf gegenüber dem einzelnen Beamten, sondern nur um die Frage einer allfälligen, objektiv zu beurteilenden Sorgfaltsverletzung, gemessen am Maßstab eines idealtypischen Exekutivbeamten, - subjektive Momente beim konkret eingeschrittenen Beamten haben daher außer Acht zu bleiben - geht.

Nach den obigen Ausführungen kann der bekämpfte Bescheid keinen Bestand haben. Daran vermag auch der Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1995, Zl. 94/01/0741, nichts zu ändern. Das genannte Erkenntnis ist nämlich deshalb nicht einschlägig, weil es darauf aufbaut, dass isoliert ein Schuss bekämpft worden sei, während es hier - siehe eingangs - um die Beurteilung eines einheitlichen Gesamtgeschehens geht. Vor diesem Hintergrund erweist sich die behördliche Überlegung, ein unbewusst abgegebener Schuss könne keine Rechtsverletzung (in Richtung Art. 2 EMRK) bewirken, hier jedenfalls als verfehlt. Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003. Im Grunde des § 53 Abs. 2 VwGG konnte den beiden Beschwerdeführern Schriftsatzaufwand nur einmal zuerkannt werden.

Wien, am 13. Dezember 2005