TE OGH 1990/11/28 3Ob1522/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Schalich als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Ines A***, geboren am 22. Juni 1973, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Dr. Wolfgang A***, Angestellter, Wien 7, Neustiftgasse 9/20, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 15. März 1990, GZ 43 R 108/90-212, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Revisionsrekurs ist zwar als rechtzeitig anzusehen. Der angefochtene Beschluß wurde dem Rekurswerber am 5. 4. 1990 durch Hinterlegung zugestellt, wobei die Sendung noch am selben Tag erstmals zur Abholung bereit gehalten wurde. Auf Grund der vom Obersten Gerichtshof veranlaßten Erhebungen ist aber nicht auszuschließen, daß die Ehefrau des Klägers zur Zeit des Zustellversuches, der zur Hinterlegung führte, in der Wohnung des Rekurswerbers anwesend war. Dies ergibt sich auf Grund ihrer Aussage, die durch die - eher unbestimmte - Aussage des Zustellers nicht entkräftet wurde. Damit ist aber im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 46/86; SZ 61/202 uva) von der Rechtzeitigkeit des Revisionsrekurses auszugehen, zumal sich aus dem Rückschein über die Anwesenheit der Ehefrau des Klägers nichts ergibt und deshalb die in der Entscheidung RZ 1977/26 vertretene Rechtsansicht, wonach der Rechtsmittelwerber die Unrichtigkeit einer im Rückschein beurkundeten Tatsache zu beweisen hat, hier nicht zum Tragen kommt.

Gemäß § 17 Abs 1 ZustG darf das zuzustellende Schriftstück nur hinterlegt werden, wenn die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann. Dies wäre hier aber durch Ersatzzustellung gemäß § 16 Abs 1 ZustG möglich gewesen, weil die Sendung an die Ehefrau des Klägers als Ersatzempfängerin hätte zugestellt werden können. Durch die demnach nicht dem Gesetz entsprechende Hinterlegung wurde die Zustellung nicht vollzogen. Dies war gemäß § 7 ZustG erst der Fall, als die Sendung dem Rekurswerber tatsächlich zukam. Aus den übereinstimmenden Aussagen des Rekurswerbers und seiner Ehefrau, denen andere Beweisergebnisse nicht entgegenstehen, war dies am 7. 4. 1990 der Fall. Der am 20. 4. 1990 beim Erstgericht überreichte Revisionsrekurs wurde daher innerhalb der Frist von 14 Tagen (§ 11 AußStrG) eingebracht. Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht zulässig.

Die im angefochtenen Beschluß vertretene Rechtsansicht, daß Unterhalt für die Vergangenheit begehrt werden kann, ist seit der Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes SZ 61/143 = JBl 1988, 586 ständige Rechtsprechung (aus jüngerer Zeit etwa 6 Ob 533/90; 8 Ob 624/90). Die Ausführungen im Revisionsrekurs bieten keinen Anlaß, hievon abzugehen, zumal auf die darin vorgebrachten Argumente schon in der Entscheidung des verstärkten Senates Bedacht genommen wurde.

Bei dem Vorbringen, daß zur prozentuellen Unterhaltsfestsetzung eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle, verkennt der Rekurswerber, daß dies gemäß Art XLI Z 9 WGN 1989 bei vor dem 1. 7. 1994 gefällten Entscheidungen für die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht ins Gewicht fällt, sondern vielmehr entscheidend ist, ob das Gewicht zweiter Instanz von einer nicht mehr als drei Jahre zurückliegenden Rechtsprechung eines Gerichtes zweiter Instanz abweicht, die veröffentlicht oder vom Gericht zweiter Instanz oder vom Rechtsmittelwerber angeführt worden ist. Weder das Rekursgericht noch der Rekurswerber haben eine solche Entscheidung genannt, und auch der Oberste Gerichtshof vermag keine abweichende Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz festzustellen. Im übrigen hängt die Lösung der Frage, mit welchem Prozentsatz des Einkommens des Unterhaltspflichtigen der Unterhalt zu bemessen ist, von den Umständen des Einzelfalls ab und hat daher im allgemeinen keine erhebliche Bedeutung im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG (ähnlich auch 8 Ob 581/90).

Im Hinblick auf den noch unerledigten Antrag auf Berichtigung der angefochtenen Entscheidung sei abschließend bemerkt, daß gegebenenfalls durch die Zustellung der berichtigten Ausfertigung eine neue Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt wird, weil die Parteien auch ohne die Berichtigung über den Inhalt der Entscheidung nicht in Zweifel sein konnten (MietSlg 33.652; RZ 1983/5 ua).