TE OGH 1990/12/4 4Ob153/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Ö*** Ä***,

Wien 1., Weihburggasse 10-12; 2) Ö*** D***,

Wien 1., Kohlmarkt 11; 3) Dr.med.univ.Volker H.S***, Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde, Villach, Bahnhofstraße 7;

4) Franz K***, Dentist, Villach-Landskron, St.Leonharder Straße 5, sämtliche vertreten durch DDr.Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Josef T***, Zahntechniker, Villach, Heidenfeldstraße 71, vertreten durch Dr.Siegfried Dillersberger und Dr.Helmut Atzl, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 23.August 1990, GZ 3 R 193/90-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20.Juli 1990, GZ 22 Cg 198/90-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen; die klagenden Parteien haben die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Der Beklagte ist Zahntechnikermeister. Er hat Unterschriftenlisten des "I*** DER Ö***

Z***" in der linken oberen Ecke mit seiner Geschäftsstampiglie "D***

T***/gerichtl.beeid.Sachverständiger/H*** 71/9500 V*** CH, Tel. 27 7 49" versehen und in größerem Umfang verbreitet. Derartige Unterschriftenlisten kursierten in Gasthäusern. Eine von ihnen wurde anläßlich einer Informationsveranstaltung der Freiheitlichen Partei Österreichs herumgereicht; sie wurde auch von der zweiten Präsidentin des Kärntner Landtages, Kriemhild T***, unterzeichnet.

Mit den Unterschriftenlisten wird um Unterstützungserklärungen durch Unterschrift für eine Initiative zur rechtlichen Anerkennung der Berufsgruppe der Zahnprothetiker geworben. Ihr Text lautet:

"I*** DER Ö*** Z***

für das Parlament

Mit meiner Unterschrift unterstütze ich die Initiative zur rechtlichen Anerkennung der Berufsgruppe der Zahnprothetiker. Wir fordern die Berechtigung zur Abdrucknahme im sanierten Mund zur Herstellung von totalen und partiellen Prothesen, Reparaturen und Unterfütterungen zum qualitativen und finanziellen Vorteil des Patienten.

Im weiteren soll dem Patienten verstärkt die Möglichkeit zur freien Wahl des Labors und der direkten Verrechnung mit dem Labor gegeben werden (zB eine Porzellankrone ab Labor S 1.500).

Name Wohnort Unterschrift"

(Es folgen 16 freie Zeilenvordrucke).

Die Erst- und die Zweitklägerin als gesetzliche Interessenvertretungen der Ärzte (Fachärzte) und Dentisten sowie der Dritt- und der Viertkläger als betroffene Mitbewerber begehren zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Forderung nach rechtlicher Anerkennung einer Berufsgruppe der sogenannten "Zahnprothetiker", welche die Berechtigung zur Abdrucknahme im sanierten Mund zur Herstellung von totalen und partiellen Prothesen, Reparaturen und Unterfütterungen erhalten solle, in erkennbarer Bezugnahme auf die Fachärzte für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde bzw Dentisten damit zu werben, daß dies "dem qualitativen und/oder finanziellen Vorteil der Patienten diene". Die beanstandete Bezugnahme auf den "qualitativen und finanziellen Vorteil des Patienten" werde vom Publikum als Hinweis auf die Zahnärzte und Dentisten verstanden, denen nach der derzeitigen Gesetzeslage das Abdrucknehmen im menschlichen Mund und das Anpassen von Zahnprothesen vorbehalten sei. Die Behauptung sei für die angesprochenen Verkehrskreise nicht nachprüfbar und werte Zannärzte und Dentisten pauschal ab. Im übrigen sei die beanstandete Aussage auch inhaltlich unrichtig und zur Irreführung im Sinne des § 2 UWG geeignet. Die Kläger stützen ihren Unterlassungsanspruch insbesondere auf §§ 1, 2 und 7 UWG (sowie § 1330 ABGB). Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Er stehe als Zahntechniker zu Zahnärzten und Dentisten in keinem Wettbewerbsverhältnis und sei auch nicht der Urheber der Unterschriftenlisten. Die Forderung der Zahntechniker nach einer Gesetzesänderung, mit der ihnen auf einem eingeschränkten Gebiet eine bisher den Zahnärzten und Dentisten vorbehaltene Tätigkeit erlaubt wird, sei Ausfluß des staatsbürgerlichen Rechtes, ihre Interessen an den Gesetzgeber heranzutragen; das Auflegen einer entsprechenden Unterschriftenliste könne daher keine sittenwidrige Wettbewerbshandlung sein. Die beanstandete Behauptung setze auch weder die Zahnärzte und Dentisten herab noch könne sie Anlaß zu Täuschungen geben, weil die Forderung auf die Berechtigung zur Abdrucknahme im "sanierten Mund" beschränkt sei. Daß aber eine solche Gesetzesänderung zum qualitativen und finanziellen Vorteil der Patienten wäre, sei richtig.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Beklagte habe nicht "im geschäftlichen Verkehr" gehandelt, weil er nur eine Initiative zu einer Gesetzesänderung unterstützt habe. Derzeit stünden Zahntechniker oder Zahnprothetiker in keinem Wettbewerbsverhältnis zu Zahnärzten oder Dentisten; sie könnten erst bei Erreichung des in der Unterschriftenliste angeführten Zieles in ein Wettbewerbsverhältnis zu ihnen treten.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegnstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Derzeit könne es zwar von Gesetzes wegen keine Überschneidung des Kundenkreises des Beklagten mit demjenigen von Zahnärzten oder Dentisten geben; dennoch sei ein Wettbewerb zwischen diesen Berufsgruppen mmöglich, weil die Unterschriftenaktion, die der Beklagte mit seinem Namen signiert habe, auf eine Änderung der Gesetzeslage und damit auf ein Konkurrenzverhältnis abziele. Wenngleich Initiativen zu Gesetzesänderungen selbst dann grundsätzlich nicht sittenwidrig seien, wenn sie auf eine Vergrößerung des eigenen Kundenkreises auf Kosten anderer abzielten, dürfe doch zu ihrer Unterstützung nicht das Mittel herabsetzender oder zur Irreführung geeigneter Hinweise eingesetzt werden. Die beanstandete Äußerung werte die Leistungen der Zahnärzte und der Dentisten gegenüber denen der gewerblichen Zahntechniker pauschal als nachteilig ab und sei für das Publikum einer Nachprüfung entzogen; sie sei daher grundsätzlich sittenwidrig, aber auch zur Irreführung geeignet, weil sie den Eindruck erwecke, daß die Verteuerung von Zahnprothesen lediglich durch die auf keiner eigenen Leistung beruhende Zwischenschaltung der Zahnärzte und Dentisten verursacht werde.

Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes.

Die Kläger beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Beklagte beharrt darauf, daß er weder im geschäftlichen Verkehr noch zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt habe. Zwischen ihm als gewerblichem Zahntechniker sowie Zahnärzten oder Dentisten bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Der Beklagte habe mit der Weitergabe der Unterschriftenliste nur sein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf freie Meinungsäußerung ausgeübt. Mit dem beanstandeten Hinweis seien die Zahnärzte und Dentisten nicht herabgesetzt worden. Da sich die angestrebte Erweiterung des Betätigungsfeldes von Zahnprothetikern ausdrücklich auf den vorher (von einem Zahnarzt oder Dentisten) sanierten Mund beschränke, könne auch kein falscher Eindruck erweckt worden sein. Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Die das Handwerk eines Zahntechnikers gemäß § 94 Z 83 GewO 1973 ausübenden Gewerbetreibenden sind zur Herstellung und Reparatur von Zahnersatz befugt (Mache-Kinscher, GewO 370 Anm 123). Gemäß § 1 Abs 1 ÄrzteG 1984 BGBl 373 (zuletzt novelliert durch BGBl 1989/138) und § 1 Abs 1, § 2 lit a DentistenG BGBl 1949/90 (zuletzt novelliert durch BGBl 1981/53) ist das Abdrucknehmen und das Anpassen von Zahnersatzstücken und Gebissen im menschlichen Mund - auch im vollständig gesunden menschlichen Mund - den Zahnärzten (Fachärzten für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde) und Dentisten vorbehalten; die Ausübung dieser Tätigkeit durch die gewerblichen Zahntechnikermeister ist unzulässig (Mache-Kinscher aaO 31 Anm 64; Kux-Emberger-Neudorfer-Chlan-Mahn, ÄrzteG3, 39; VwSlg 6799/A). Wenn auch die Ausübung der Heilkunde sowie die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten gemäß § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1973 nicht den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterliegen, sind Zahnärzte und Dentisten gemäß § 1 Abs 2 DentistenG dennoch - allerdings mit Beschränkung auf den Kreis der in ihrer Behandlung stehenden Personen - zu an sich gewerblichen Tätigkeiten, nämlich a) zur Herstellung von Zahnersatzstücken für den Gebrauch im menschlichen Mund und zur Ausführung technisch-mechanischer Arbeiten zwecks Ausbesserung solcher Zahnersatzstücke; b) zur Erzeugung künstlicher Zähne und sonstiger Bestandteile von Zahnersatzstücken, also zu gewerblichen Tätigkeiten, die sonst den Zahntechnikermeistern vorbehalten sind, befugt.

Die Kläger beanstanden das Verhalten des Beklagten nach §§ 1, 2 und 7 UWG; sie übersehen aber dabei, daß die Erst- und die Zweitklägerin zur Geltendmachung eines Verstoßes gegen § 7 UWG gar nicht legitimiert sind, weil sie von den beanstandeten Tatsachenbehauptungen nicht betroffen sind und ihnen in diesem Fall auch § 14 UWG kein Klagerecht einräumt (ÖBl 1963, 24 ua). Die §§ 1 und 2 UWG erfordern ein "Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zweken des Wettbewerbs". "Handeln im geschäftlichen Verkehr" ist - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit - jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit (stRsp; ÖBl 1983, 9; MR 1988, 210 uva); Handeln "zu Zwecken des Wettbewerbs" setzt voraus, daß die beanstandete Handlung objektiv geeignet ist, den Absatz eines - meist des eigenen - Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, und darüberhinaus subjektiv von der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen ist (ÖBl 1978, 3 uva; ÖBl 1987, 23; SZ 61/194).

Daß zwischen gewerblichen Zahntechnikern einerseits und Zahnärzten sowie Dentisten andererseits ein Wettbewerbsverhältnis besteht, kann nach den bisherigen Ausführungen nicht zweifelhaft sein, überschneiden sich doch ihre Erwerbstätigkeiten zumindest im Teilbereich des Herstellens und des Reparierens von Zahnersatzstücken. Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses ist kein konkreter Wettbewerb zwischen den Parteien erforderlich; vielmehr genügt es, daß die von ihnen vertriebenen Waren oder Leistungen ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (ÖBl 1982, 132; ÖBl 1989, 138; MR 1990, 197 ua). In diesem Sinn ist das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Zahnärzten und Zahntechnikern auch schon zum Geltungsbereich des Zahntechnikergesetzes (StGBl 1920/326, BGBl 1921/255) bejaht worden (SZ 10/77). Im übrigen weisen die Kläger zutreffend darauf hin, daß auch Handlungen zur Vorbereitung eines künftigen Wettbewerbes Wettbewerbshandlungen sind (Baumbach-Hefermehl, Wettbewersrecht16, 180 Rz 215 EinlUWG; ÖBl 1981, 96). Wenn also der Beklagte die Unterschriftenliste für eine Initiative zur rechtlichen Anerkennung einer Berufsgruppe der "Zahnprothetiker", mit der letztlich eine Erweiterung der Befugnisse der gewerblichen Zahntechniker angestrebt wird, in größerem Umfang verbreitet und sie zugleich mit seiner Geschäftsstampiglie versehen hat, dann hat er sich nicht nur die darin enthaltenen Äußerungen zueigen gemacht (Baumbach-Hefermehl aaO, 790 f Rz 83 f); dieses Vorgehen diente vielmehr ganz offensichtlich auch der Vorbereitung eigener, künftig erweiterter Befugnisse, so daß jedenfalls (auch) eine Wettbewerbshandlung vorliegt.

Ob ein Verhalten geeignet ist, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, ist eine Rechtsfrage, welche hier schon nach dem bisher Gesagten zu bejahen ist; die Feststellung, ob Wettbewerbsabsicht vorliegt, gehört dagegen zum Tatsachenbereich (ÖBl 1970, 97; ÖBl 1987, 23; MR 1988, 194; MR 1989, 61; ÖBl 1990, 18 ua). Im vorliegenden Fall liegt aber eine derartige Bescheinigungsannahme weder in positivem noch in negativem Sinn vor. Gerade bei abfälligen Äußerungen über Mitbewerber spricht jedoch nach ständiger Rechtsprechung (MR 1989, 61 mwN; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18) schon nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung für die Wettbewerbsabsicht. Diese muß zwar nicht das einzige oder wesentliche Ziel der Handlung gewesen sein; sie darf aber gegenüber dem eigentlichen Beweggrund nicht völlig in den Hintergrund treten (SZ 44/116; MR 1989, 61; ÖBl 1990, 18; MR 1990, 69 uva). Der Beklagte führt dazu nur sein Recht auf freie Meinungsäußerung ins Treffen. Dazu hat aber der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen (MR 1989, 61; MR 1990, 69; ÖBl 1990, 18), daß das verfassungsgesetzlich verankerte Recht der freien Meinungsäußerung nach Art 13 StGG unter einem unbeschränkten und nach Art 10 Abs 2 MRK unter einem eingeschränkten Gesetzesvorbehalt steht, so daß die Ausübung dieser Freiheit durch Gesetz (nur) zur Wahrung bestimmter wichtiger Rechtsgüter - darunter auch zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer - so weit beschränkt werden darf, als es zur Wahrung dieser Rechtsgüter unentbehrlich ist. Der zuletzt genannte Gesetzesvorbehalt ist dann konventions- und somit verfassungskonform, wenn er kummulativ allen drei Bedingungen der Gesetzesvorbehalte entspricht, der Eingriff also 1. gesetzlich vorgesehen ist, 2. einen zulässigen Zweck verfolgt und 3. in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Bammer, Sittenwidrige Herabsetzung und Freiheit der Meinungsäußerung, ecolex 1990, 253). Daß der gute Ruf und die wirtschaftliche Lage derjenigen, die von unwahren herabsetzenden Tatsachenbehauptungen oder Äußerungen betroffen sind, leiden können, liegt auf der Hand; ihr Schutz ist deshalb ohne Zweifel notwendig (Frowein-Peukert, EMRK-Kommentar 238 Rz 32 zu Art 10; 4 Ob 89/90). Das muß auch für die schlagwortartige Pauschalherabsetzung von Mitbewerbern gelten, welche sich regelmäßig einer objektiven Urteilsbildung durch die angesprochenen Verkehrskreise entzieht, weil das Publikum sie wegen ihrer schlagwortartigen Präsentation nicht nachzuprüfen vermag (Rodrigues, Ist das Verbot wahrer Werbevergleiche mit dem Grundrecht auf Informationsfreiheit vereinbar?, WBl 1989, 84 ff [85 f]). Da im vorliegenden Fall die beanstandete Äußerung entgegen der Meinung des Beklagten eine solche schlagwortartige Pauschalherabsetzung der Leistungen von Zahnärzten und Dentisten enthält, entspricht somit der auf §§ 1, 2 UWG gestützte Eingriff in das Recht der freien Meinungsäußerung des Beklagten den genannten Bedingungen. Daran vermag auch die Beschränkung des geforderten erweiterten Tätigkeitsbereiches der Zahnprothetiker auf Arbeiten "im sanierten Mund" nichts zu ändern, weil dieser Hinweis bei flüchtigem Lesen des Textes untergehen kann, jedenfalls aber ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen, nicht fachkundigen Publikums diesem Ausdruck entweder keine besondere Bedeutung beimessen oder ihn gar nicht verstehen wird.

Der dem Beklagten als eigene Äußerung zurechenbare Text der Unterschriftenliste strebt die rechtliche Anerkennung der Berufsgruppe der "Zahnprothetiker" an, welche künftig zu solchen Tätigkeiten berechtigt sein sollen, von denen dem angesprochenen Publikum zumindest bekannt ist, daß sie derzeit nur von Zahnärzten oder Dentisten ausgeführt werden, weiß doch jedermann, daß er vor der Herstellung oder der Reparatur von Zahnersatzstücken zum Zweck des Abdrucknehmens entweder einen Zahnarzt oder einen Dentisten aufsuchen muß. Wenn daher als Begründung der zu unterstützenden Initiative angeführt wird, daß die künftige Vornahme dieser Arbeiten durch Zahnprothetiker "zum qualitativen und finanziellen Vorteil des Patienten" sei, dann muß das angesprochene Publikum darin zwangsläufig eine Bezugnahme auf die Zahnärzte und Dentisten sehen, welche derzeit zum Nachteil des Patienten auf diesem Gebiet schlechte und teurere Leistungen erbrächten. Hiefür fehlt aber jede nähere Begründung durch Fakten, welche die mit bloßen Schlagworten operierende Behauptung belegen und den angesprochenen Verkehrskreisen die Möglichkeit geben könnten, sie auch im Wege einer objektiven Prüfung nachzuvollziehen. Die Äußerung enthält solcherart einen Vergleich der künftigen Leistungen der Zahnprothetiker mit den jetzigen Leistungen der Zahnärzte und Dentisten. Dieser Vergleich ist aber in diesem Belang schon deshalb irreführend, weil damit in Wahrheit Unvergleichbares verglichen wird. Wenn auch die Rechtsprechung seit der UWG-Novelle 1988 wahrheitsgemäße vergleichende Werbung als grundsätzlich zulässig ansieht, so gilt dies doch auch weiterhin nicht für Werbevergleiche, die im Sinn des § 2 UWG zur Irreführung geeignet sind oder etwa - durch Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot (§ 1 UWG) verletzen (ÖBl 1990, 154). Auch letzteres trifft hier zu, weil die beanstandete Äußerung des Beklagten die Leistungen der Zahnärzte und Dentisten in einer jeder Nachprüfung durch die beteiligten Verkehrskreise entzogenen Art und Weise pauschal herabsetzt (ÖBl 1986, 63; WBl 1989, 61 ua); sie ist daher ohne Rücksicht auf den Wahrheitsgehalt sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG. Dem Revisionsrekurs mußte demnach ein Erfolg versagt bleiben. Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten des Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO und §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO, jener über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auf § 393 Abs 1 EO.