TE OGH 1990/12/4 10ObS283/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Felix Joklik und Mag. Robert Renner (beide Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. Peter K***, Rechtsanwalt, 3100 St.Pölten, Riemerplatz 1, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des (Ing.) Kurt E***, Pensionist, 3184 Türnitz, Markt 22, wider die beklagte Partei S*** DER G***

W*** (Landesstelle Niederösterreich), 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr. Karl Leitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen vorzeitiger Alterspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. April 1990, GZ 31 Rs 73/90-8, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 16. Jänner 1990, GZ 32 Cgs 234/89-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Versicherte und spätere Gemeinschuldner Ing. Kurt E*** betrieb einen Brennstoffhandel und außerdem die Eibl-Schilifte Türnitz. Zu diesem Zweck verfügte er über mehrere Gewerbeberechtigungen unter anderem für den Brennstoffhandel, den Einzelhandel mit Sportartikeln für den Schiverleih und für den Betrieb von Schleppliften. Für die zu den Eibl-Schiliften gehörende Doppelsesselbahn Eibl, die als Hauptseilbahn und damit als öffentliche Eisenbahn im Sinne des Eisenbahngesetzes gilt, besaß der Kläger eine zu EB 6601/5/II/S-1971 des Bundesministeriums für öffentliche Wirtschaft und Verkehr ausgestellte Konzession. Am 24. 11. 1987 beantragte der Versicherte die Gewährung der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer. Am 2. 12. 1987 wurde über sein Vermögen vom Landesgericht St. Pölten zu 8 S 24/87 der Konkurs eröffnet. Am nächsten Tag legte der Gemeinschuldner bei der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld seine von dieser Behörde ausgestellten Gewerbeberechtigungen zurück. Er wollte auch die vom Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr erteilte Konzession für den Betrieb der Doppelsesselbahn Eibl zurücklegen, doch wurde ihm mitgeteilt, daß dies nach den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes nicht möglich sei.

Am 16. 12. 1987 verpachtete der Masseverwalter die EIBl Schilifte Türnitz an eine Auffanggesellschaft, an die er sie schließlich mit Kaufvertrag vom 15./16. 12. 1988 verkaufte. Der Pachtvertrag wurde vom zuständigen Bundesministerium am 28. 12. 1987

genehmigt. Auf Antrag des Masseverwalters (eingelangt am 28. 2. 1989) genehmigte das Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr am 21. 3. 1989 auch den Kaufvertrag, es teilte dem Masseverwalter jedoch am selben Tag mit, daß eine bescheidmäßige Feststellung des Erlöschens der Konzession des Gemeinschuldners für den Betrieb der Doppelsesselbahn Eibl aus Anlaß des Verkaufes derselben nicht möglich sei, da erst mit der Erteilung der Konzession an den Käufer die Konzession des Gemeinschuldners nicht mehr gegeben sein werde. Nachdem das Bundesministerium am 17. 4. 1989 die Konzession für den Betrieb der Doppelsesselbahn an die E*** Lifte Türnitz Gesellschaft mbH & Co. KG erteilt und verfügt hatte, daß der Gemeinschuldner nicht mehr Konzessionär sei, beantragte er am 28. 4. 1989 neuerlich die Alterspension, die ihm nun von der beklagten Partei mit Bescheid vom 14. 6. 1989 zum Stichtag 1. 5. 1989 zuzüglich Kinderzuschuß und Hilflosenzuschuß gewährt wurde. In der gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Klage begehrte der Kläger die Zuerkennung der vorzeitigen Alterspension samt Kinderzuschuß und Hilflosenzuschuß jeweils im gesetzlichen Ausmaß bereits ab 1. 1. 1988. Eine nach den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes erteilte Konzession könne nicht vom Konzessionär jederzeit zurückgelegt werden, sondern das Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr habe auf den Zeitpunkt des Erlöschens maßgeblichen Einfluß. Eine solche Konzession sei mit einer nach der Gewerbeordnung erteilten Gewerbeberechtigung, die der Inhaber jederzeit zurücklegen könne, nicht gleichzustellen. Unter einer Gewerbeberechtigung iS des § 130 Abs2 lita GSVG könne daher nur eine solche nach der Gewerbeordnung verstanden werden, weil eine ungerechtfertigte und Ungleichbehandlung von Pensionswerbern entstünde, wenn man auch Konzessionen nach dem Eisenbahngesetz unter diese Gesetzesstelle subsumiere. Da der Gemeinschuldner seine Gewerbeberechtigungen schon am 3. 12. 1987 zurückgelegt und auch die Konzession für den Betrieb der Doppelsesselbahn zum selben Zeitpunkt habe zurücklegen wollen, gebühre ihm die Pension samt Kinderzuschuß und Hilflosenzuschuß bereits ab dem 1. 1. 1988. Hilfsweise, nämlich unter Bedachtnahme auf den Zeitpunkt des Verkaufes der Doppelsesselbahn an die Auffanggesellschaft im Dezember 1988 werde die Pension ab 1. 1. 1989 begehrt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Nach der Bestimmung des § 130 Abs2 lita GSVG sei ausschließlich maßgeblich, daß die Gewerbeberechtigung am Stichtag erloschen sei. Daß einem früheren Erlöschen persönliche Umstände des Konzessionärs entgegenstünden, sei unerheblich.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer samt "Zinsenzuschuß" (gemeint: Kinderzuschuß) und Hilflosenzuschuß ab 1. 5. 1989 zu gewähren. Das Mehrbegehren auf Leistung bereits ab 1. 1. 1988 wurde abgewiesen. Auch eine Konzession nach dem Eisenbahngesetz für den Betrieb einer Eisenbahn oder auch einer Doppelsesselbahn sei eine Gewerbeberechtigung iS des § 130 Abs2

lita GSVG, weil sie Voraussetzung für den Betrieb sei. Da das Erlöschen der Gewerbeberechtigung Voraussetzung für den Pensionsanspruch sei, habe die beklagte Partei dem Gemeinschuldner die Pension erst ab dem auf das Erlöschen der Konzession folgenden Monatsersten, somit ab 1. 5. 1989 gewähren können. Daß im Eisenbahngesetz das Erlöschen der Konzession durch Zurücklegung nicht vorgesehen sei, stelle möglicherweise eine Gesetzeslücke dar und führe zur ungleichen Behandlung von Pensionswerbern, doch sehe sich das Gericht außerstande, diese Gesetzeslücke zu schließen, weil sonst die gesetzliche Regelung nicht ergänzt, sondern gegen ihren Wortlaut verstoßen würde. Der durch die Klage außer Kraft getretene Bescheid sei aus diesem Grund in Form eines Urteils wiederherzustellen, das Mehrbegehren jedoch abzuweisen. Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen den abweislichen Teil des Ersturteils aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung nicht Folge. Der vom Kläger gewünschten Interpretation des § 130 Abs2 lita ASVG stehe der klare Gesetzestext entgegen, wonach bei den gemäß § 2 Abs1 Z 1 GSVG Pflichtversicherten weitere Voraussetzung für den Pensionsanspruch sei, daß am Stichtag die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes erloschen sei. Der Personenkreis der gemäß § 2 Abs1 Z 1 GSVG Pflichtversicherten bestehe aus den Mitgliedern der Kammern der gewerblichen Wirtschaft. Da der Gemeinschuldner diesem Personenkreis unbestrittenermaßen angehört habe, gelte § 130 Abs2 lita GSVG für ihn ohne jede Einschränkung. Zu der vom Berufungswerber angeregten Antragstellung auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof hinsichtlich der genannten Bestimmung sehe sich das Berufungsgericht nicht in der Lage. Nach der Argumentation des Klägers seien allenfalls diejenigen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes verfassungswidrig, die die Möglichkeit der Rücklegung einer Konzession nach diesem Gesetz einschränken, keinesfalls aber der § 130 GSVG. Diese Bestimmung könnte vielmehr dann dem in der Verfassung verankerten Gleichheitsgebot widersprechen, wenn man ihr die vom Berufungswerber gewünschte Interpretation unterstellen wollte, weil in einem solchen Fall eine Gruppe von Versicherten einen Pensionsanspruch nur nach Erlöschen der Gewerbeberechtigung hätte, eine andere Gruppe jedoch zum Pensionsbezug trotz aufrechter Konzession berechtigt wäre. Zur Antragstellung auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens hinsichtlich des Eisenbahngesetzes sei aber das Gericht nicht berechtigt, weil dieses Gesetz nur von den Verwaltungsbehörden anzuwenden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache. Er beantragt die Abänderung dahin, daß ihm die Pensionsleistungen bereits ab 1. 1. 1988 gewährt werden und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag. Sein weiterer Eventualantrag auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens betreffend § 130 Abs2 lita GSVG ist als bloße Anregung zu verstehen (§ 84 Abs2 ZPO), weil dem Revisionswerber ein Recht, vom Obersten Gerichtshof die Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung eines Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit zu begehren, nicht zusteht (10 Ob S 202/90 = SSV-NF 4/86 - in Druck).

Die beklagte Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Kläger wiederholt in der Revision seinen bereits dargelegten Rechtsstandpunkt, § 130 Abs2 lita GSVG sei teleologisch dahin zu reduzieren, daß unter Gewerbeberechtigungen im Sinne dieser Gesetzesstelle nur solche nach der Gewerbeordnung zu verstehen seien, die der Versicherte selbst zurücklegen könne; im Gegensatz zu den Regeln der Gewerbeordnung habe der Kläger die Eisenbahnkonzession nämlich nicht zurücklegen können. Andernfalls sei § 130 Abs2 lita GSVG verfassungs- weil gleichheitswidrig. Diesen Ausführungen ist nicht beizutreten. Bei den gemäß § 2 Abs1 Z 1 GSVG Pflichtversicherten, also bei den Mitgliedern der Kammern der gewerblichen Wirtschaft, ist weitere Voraussetzung für den Pensionsanspruch, daß am Stichtag die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes erloschen ist oder die Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs3 Z 3 GSVG vorliegt (§ 130 Abs2 lita GSVG). Der Bestand der Pflichtversicherung wird grundsätzlich an die Kammermitgliedschaft gebunden. Da die Kammermitgliedschaft ihrerseits wieder an die Berechtigung zur Ausübung der betreffenden selbständigen Erwerbstätigkeit (wozu auch Unternehmungen des Verkehrs zählen) geknüpft ist, hängt der Bestand der Pflichtversicherung letzten Endes von der Berechtigung zur Ausübung der entsprechenden selbständigen Erwerbstätigkeit ab (vgl. § 3 Abs2 HKG; Teschner GSVG MGA 42. ErgLfg. 15 Anm. 4 zu § 2; ebenso VwGH SVSlg. 32.108; SSV-NF 2/124, 3/112; zuletzt 9. 10. 1990, 10 Ob S 2/90). Die Versicherungspflicht nach dem GSVG ist mit der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen (nach der Mindestbeitragsgrundlage) auch dann verbunden, wenn der Kläger aus der die Versicherung begründenden Erwerbstätigkeit keine Einkünfte erzielt oder überhaupt sein Gewerbe nicht ausübt, soweit er nicht das Ruhen seines Gewerbebetriebes anzeigt (BMfSV SVSlg. 26.613; BMfAuS SVSlg. 33.592, 33.597 ua; 10 Ob S 2/90).

Der am 12. 6. 1924 geborene Kurt E*** hat sein 65. Lebensjahr erst am 12. 6. 1989 vollendet. Der hier noch strittige Pensionsanspruch für den Zeitraum vom 1. 1. 1988 bis zum 31. 4. 1989 kann folglich nur nach § 131 Abs1 GSVG beurteilt werden. Ein Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer besteht nach dieser Gesetzesstelle unter anderem nur dann, wenn der Versicherte am Stichtag weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist und die weitere Voraussetzung des § 130 Abs2 GSVG erfüllt ist (§ 131 Abs1 litd GSVG). Auf Grund dieser Verweisung ist bei den gemäß § 2 Abs1 Z 1 GSVG Pflichtversicherten weitere Voraussetzung auch für den Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer, daß am Stichtag die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes erloschen ist oder die Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs3

Z 2 GSVG vorliegt (§ 130 Abs2 lita GSVG). Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzung für die Erwerbsunfähigkeitspension bereits im § 72 Abs2 lita GSPVG darauf abgestellt, daß die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes am Stichtag erloschen war. Damit wollte der Gesetzgeber erreichen, daß der Versicherte am Stichtag in der Pensionsversicherung nicht mehr pflichtversichert sein durfte (RV zum GSPVG 343 BlgNR 8. GP 61). Während bei den in die Pflichtversicherung einbezogenen Gesellschaftern zunächst die Einstellung der die Pflichtversicherung begründenden selbständigen Ewerbstätigkeit, welche durch die Zurücklegung der Vertretungsbefugnis erfolgte, ausreichen sollte, wurde durch die Einfügung der neuen litb des § 72 Abs2 GSPVG sichergestellt, daß die Aufgabe der Vertretungsbefugnis allein als Voraussetzung für den Rentenanspruch nicht genügte, sondern daß keine Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit vorliegen durften (AB zum GSPVG 372 BlgNR 8. GP 2).

Die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes erlischt unter anderem durch Zurücklegung (Anheimsagung) des Gewerbes durch den Gewerbetreibenden selbst in Form einer von ihm bei der Gewerbebehörde zu erstattenden Anzeige; die Zurücklegung wird mit dem Tag wirksam, an dem die Anzeige über die Zurücklegung bei der Gewerbebehörde einlangt (§ 85 Z 9, § 86 Abs1 GewO 1973; vgl. Teschner aaO 39. ErgLfg. 350 Anm. 3 zu § 130). Dem Revisionswerber ist beizupflichten, daß im Eisenbahngesetz 1957 (BGBl. 1957/60 idgF) eine solche Zurücklegung der Gewerbeberechtigung nicht vorgesehen ist. Gemäß § 2 Abs1 Z 15 GewO 1973 ist die Gewerbeordnung auf den Betrieb von Eisenbahnunternehmungen und von deren Hilfseinrichtungen, sowie deren Hilfstätigkeiten einschließlich des Betriebes von Seilbahnen, die auch als Schlepplifte betrieben werden können, nicht anzuwenden. Nach § 30 Abs1 EisbG 1957 erlischt die Konzession mit Zeitablauf, bei Nichteinhaltung der in der Konzession festgesetzten Betriebseröffnungsfrist, durch Erklärung der Behörde bei gänzlicher und dauernder Einstellung des Verkehrs oder bei strafweisem Konzessionsentzug; schließlich mit dem Tod oder dem sonstigen Erlöschen der Rechtspersönlichkeit des Konzessionsinhabers. Gemäß § 29 Abs1 EisbG 1957 hat die Behörde auf Antrag des Konzessionsinhabers oder des Betriebsunternehmers, abgesehen von einer betriebsbedingten Einstellung, die vorübergehende oder dauernde Einstellung des ganzen oder eines Teiles des Verkehrs einer Eisenbahn zu bewilligen, wenn seine Weiterführung dem Eisenbahnunternehmen wirtschaftlich nicht mehr zugemutet werden kann. Wird die gänzliche und dauernde Einstellung des Verkehrs einer Eisenbahn bewilligt, so hat die Behörde gleichzeitig die Konzession für die Eisenbahn für erloschen zu erklären (§ 29 Abs2 EisbG 1957). Die Veräußerung oder Verpachtung einer Eisenbahn sowie die sonstige Überlassung des ganzen oder eines Teiles des Betriebes bedarf nach § 26 Abs3 EisbG 1957 der Genehmigung der Behörde; sie ist zu erteilen, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen. Daß die Zurücklegung einer Konzession anders als nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung nicht ohne weiteres möglich ist, hat seine Begründung offenbar in öffentlichen Interessen und hängt mit der Pflicht des Eisenbahnunternehmens zusammen, die Eisenbahn einschließlich der Betriebsmittel und des sonstigen Zugehörs unter Berücksichtigung der Sicherheit, der Ordnung und der Erfordernisse des Eisenbahnbetriebes und des Eisenbahnverkehrs zu bauen, zu erhalten, zu ergänzen und nach Maßgabe der Rechtsvorschriften und der Konzession zu betreiben (§ 19 Abs1 EisbG 1957; vgl. Walter/Mayr, Grundriß des bes. VerwR2 450 f).

Die bisherigen Ausführungen zeigen, daß das nach § 130 Abs2 lita GSVG iVm § 131 Abs1 litd GSVG entscheidende Erlöschen der Gewerbeberechtigung und damit das Nichtbestehen einer Pflichtversicherung am Stichtag auch für Pensionswerber gefordert werden kann (muß), die eine Konzession nach dem EisbG 1957 innehaben. Wenngleich nach diesem Gesetz eine mit Einlangen der Anzeige bei der Behörde wirksame Zurücklegung der Konzession nicht möglich ist, bestehen - wie der Revisionswerber selbst einräumt - mehrere gesetzliche Möglichkeiten, die Eisenbahnkonzession zum Pensionsstichtag zum Erlöschen zu bringen, nämlich die Veräußerung der Eisenbahn verbunden mit der Konzessionserteilung an den Erwerber und die Betriebseinstellung nach § 26 EisbG 1957. Der Kläger wählte, wie eingangs dargestellt, den ersten Weg, schloß einen Kaufvertrag über die Doppelsesselbahn allerdings erst rund 13 Monate nach dem Antrag auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension und legte diesen Kaufvertrag erst nach weiteren zwei Monaten dem zuständigen Bundesministerium vor, welches die Genehmigung innerhalb von drei Wochen erteilte. Selbst wenn man nun gelten ließe, daß es iS des § 130 Abs2 lita GSVG ausreichen müsse, wenn der Pensionswerber gegenüber der zuständigen Behörde alles in seiner Macht liegende getan hätte, um die Konzession zum Erlöschen zu bringen, wäre der Pensionsbeginn im Fall des Klägers frühestens mit 1. 3. 1989 festzusetzen gewesen, weil eben der Antrag auf Genehmigung des Kaufvertrages und auf Erteilung der Konzession an den Käufer erst am 28. 2. 1989 beim zuständigen Bundesministerium überreicht wurde. Der im angefochtenen Bescheid festgesetzte Pensionsbeginn mit 1. 5. 1989 ist darauf zurückzuführen, daß dem Käufer die Konzession erst am 17. 4. 1989 erteilt wurde.

Dennoch muß in Entsprechung des Grundsatzes, daß am Stichtag keine Pflichtversicherung nach dem GSVG bestehen darf, auch hier gemäß dem Wortlaut und dem Zweck der in Frage stehenden Norm gefordert werden, daß die Konzession des Veräußerers am Stichtag erloschen war. Der Einwand des Revisionswerbers, daß dieses Erlöschen der Konzession vom Handeln und Verhalten anderer Behörden abhänge, die mit der Pensionsgewährung nichts zu tun hätten, schlägt nicht durch, weil diese Behörden im Sinne des Legalitätsprinzips zum gesetzlichen Handeln in angemessener Frist verpflichtet sind. Die Genehmigung der Veräußerung (§ 26 Abs3 EisbG 1957) liegt nämlich nicht im freien Ermessen der Behörde, sondern ist zu erteilen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Es wird nicht verkannt, daß das Erlöschen einer Eisenbahnkonzession gegenüber der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung erschwert und mit gewissen zeitlichen Verzögerungen verbunden sein kann. Diese Erschwernis wird jedoch durch die im öffentlichen Interesse bestehende Betriebspflicht des Eisenbahnunternehmens sachlich gerechtfertigt, weshalb der Oberste Gerichtshof keine Bedenken dahin hegt, daß § 130 Abs2 lita GSVG gleichheitswidrig sei. Diese Bestimmung verlangt vielmehr von allen Pensionswerbern, daß die Gewerbeberechtigungen (Konzessionen), auf die das Pensionsbegehren gestützt wird, am Stichtag erloschen sind. Würde im Sinne der Revisionsausführungen die bloße - wenngleich dokumentierte - Absicht genügen, die Eisenbahn zu veräußern, ergäbe sich, wie das Berufungsgericht zutreffend aufgezeigt hat, erst recht ein gleichheitswidriges Ergebnis, weil Eisenbahnunternehmer, anders als sonstige nach dem GSVG Pflichtversicherten, trotz Weiterbetriebes des Unternehmens Pensionsleistungen nach dem GSVG beziehen könnten.

Aus diesen Erwägungen sieht sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlaßt, beim Verfassungsgerichtshof einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen. Ob diese Grundsätze auch im Fall der dauernden Einstellung des ganzen Eisenbahnbetriebes bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit der Weiterführung (§ 29 Abs1 EisbG) gelten oder ob in einem solchen Fall eben wegen der Betriebseinstellung der Antrag an die Behörde für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung nach § 131 Abs1 litd (§ 130 Abs2 lita) GSVG ausreichen könnte, ist hier nicht zu erörtern, weil das Sesselliftunternehmen vom Kläger nicht eingestellt, sondern verpachtet und schließlich veräußert wurde. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs1 Z 2 litb ASGG.