TE OGH 1990/12/5 2Ob615/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Friedrich T***, Gast- und Landwirt, und 2.) Katharina T***, Hausfrau, beide Schönaugürtel 36, 8010 Graz, vertreten durch Dr. Teja H. Kapsch, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei R*** ST. M*** bei Knittelfeld, registrierte

Genossenschaft mit beschränkter Haftung, 8720 St. Margarethen bei Knittelfeld, vertreten durch Dr. Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen Löschungserklärung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 25. Juni 1990, GZ 8 R 1/90-51, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 29. März 1990, GZ 6 Cg 384/87-43, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

1.) Die beklagte Partei ist gegenüber dem Erstkläger schuldig, nachstehende Urkunde grundbuchsfähig zu unterfertigen:

"Die Raiffeisenkasse St.Margarethen/Knittelfeld - Seckau, reg. Gen.m.b.H., erteilt ihre ausdrückliche Einwilligung, daß die Löschung der in EZ 7 Grundbuch 65105 Feistritz, Gerichtsbezirk Knittelfeld, unter CL-Nr. 12a zu ihren Gunsten einverleibten Pfandrechtes im Höchstbetrag von S 840.000 einverleibt und die bezughabenden Anmerkungen gelöscht werden."

2.) Die beklagte Partei ist weiters schuldig, dem Erstkläger die mit S 111.967,20 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten S 5.100 Barauslagen und S 17.811,20 USt), die mit

S 16.726,80 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 2.787,80 USt), und die mit S 10.992,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.832 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

3.) Das Begehren der Zweitklägerin auf Unterfertigung einer Urkunde im Sinne des Punktes 1.) wird abgewiesen.

4.) Die Zweitklägerin ist schuldig, der beklagten Partei die mit

S 102.449,82 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten S 17.074,97 USt), die mit S 27.014 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 7.500 Barauslagen und S 3.252 USt) und die mit S 20.992,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 10.000 Barauslagen und S 1.832 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist ein inländisches Kreditunternehmen. Die Kläger führen als Ehegatten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Sie stehen seit Jahren mit der Beklagten in Geschäftsverbindung. Der Erstkläger ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 7 KG Feistritz. Die Beklagte hatte den Klägern einen Rahmenkredit bis zum Betrage von S 50.000,-- eingeräumt, den diese aber zunächst nicht ausgenützt hatten. Erst im Sommer 1983 machte der Erstkläger von diesem Rahmenkredit zugunsten eines Bekannten, des Kurt H***, dessen Tochter Lisbeth H*** die alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Fruchtimpex Handelsgesellschaft mbH war und ist, in etwa 50 bis 60 Einzelfällen in folgender Weise Gebrauch: Die Gesellschaft trat ihre Forderungen aus Warenlieferungen gegen ihre Abnehmer an die Beklagte ab. Der Erstkläger überbrachte der Beklagten die Rechnungen der Gesellschaft über solche Forderungen aus Warenlieferungen, die Rechnungen wurden mit einem entsprechenden Zessionsvermerk versehen und die Beklagte zahlte hierauf 70 % der Rechnungsbeträge zu Lasten des Rahmenkreditkontos dem Erstkläger bar aus. Dieser folgte die Beträge seinem Bekannten Kurt H***, der als leitender Angestellter der Gesellschaft seiner Tochter tätig war, aus, der sie dann an die Gesellschaft weiterleitete. Die von den Warenabnehmern der Gesellschaft an die Beklagte aufgrund der Zession geleisteten Beträge wurden sodann dem Kreditkonto des Erstklägers gutgeschrieben.

Als die Fruchtimpex eine Ausweitung ihres Geschäftsumfanges anstrebte, kam es im September 1983 über Vermittlung des Erstklägers zu Besprechungen über eine unmittelbare Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Firma Fruchtimpex. An diesen Gesprächen nahmen für die Beklagte deren Geschäftsleiter Arnold S***, für die Fruchtimpex deren Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin Lisbeth H***, deren Vater Kurt H*** und die beiden Kläger teil. Alle Beteiligten gingen dabei übereinstimmend davon aus, daß die Fruchtimpex der Beklagten Kaufpreisforderungen abtreten und 70 % der Rechnungsbeträge kreditweise ausbezahlt erhalten werde, wobei die Beklagte - für die kreditweise in Anspruch genommenen Beträge einerseits und die Eingänge aus den abgetretenen Forderungen andererseits - ein sogenanntes "Zessionskonto" führen sollte und das Bankverhältnis ausdrücklich als "Zessionskredit" bezeichnet wurde. Der Erstkläger, mit dem die Beklagte bis dahin gleichartige wirtschaftliche Vorgänge über dessen Rahmenkreditkonto abgewickelt hatte, sollte für die nicht einbringlichen Teile des Zessionskredites als Bürge haften. Am 3.10.1983 kam es unter Verwendung von Vertragsformularen der beklagten Partei zur Errichtung der Krediturkunden. Nach deren Inhalt räumte die Beklagte der Fruchtimpex einen als Zessionskredit bezeichneten und über ein mit einer neunstelligen Nummer bezeichnetes Konto abzuwickelnden Kredit bis zum Betrage von S 500.000,-- ein, welcher bis 30.9.1988 abgedeckt werden sollte. Nach einem, in 17 Punkte gegliederten vornehmlich vorgedruckten Vertragstext wurde unter der Überschrift "Sicherheiten" maschinenschriftlich festgehalten, daß sich der Kreditnehmer, somit die Fruchtimpex, verpflichte, "für die Erfüllung der in diesem Vertrag eingegangenen Verbindlichkeiten dem Kreditgeber genehme Forderungen abzutreten, welche im einzelnen höchstens bis 70 % des Fakturenbetrages belehnt werden". Nach einer vorgedruckten Bestimmung im ersten Punkt des Vertragstextes sollte der Kreditgeber berechtigt sein, "alle wie immer gearteten Forderungen gegenüber dem Kreditnehmer in diesen Kredit einzubeziehen". Dazu schloß die Beklagte mit der Fruchtimpex einen Mantelzessionsvertrag, nach dessen Inhalt die Fakturenschuldner in einem Zessionsvermerk darauf hinzuweisen waren, daß Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung nur an die Beklagte auf das in der Kreditvertragsurkunde genannte Konto mit der neunstelligen Nummernbezeichnung möglich sein sollten. Arnold S*** als Geschäftsleiter der Beklagten legte Lisbeth H*** als Geschäftsführerin der Fruchtimpex, deren Vater Kurt H*** und dem Erstkläger ein in den ersten beiden Punkten und im 10. Punkt maschinenschriftlich nach den Daten des konkreten Geschäftes ergänztes, insgesamt in 14 Punkte gegliedertes Vertragsformblatt zu einem Bürgschaftsvertrag zur Unterfertigung vor. Nach dem Inhalt dieser Urkunde übernahm neben der Geschäftsführerin der Fruchtimpex und Kurt H*** auch der Erstkläger die Haftung als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB für alle Forderungen der Beklagten gegen die Gesellschaft aus dem bis zum Höchstbetrag von S 500.000,-- eingeräumten Kredit. Die Bürgenhaftung sollte nach dem zweiten Satz des vorgedruckten Wortlautes im dritten Vertragspunkt durch vorübergehende Rückzahlung des Kredites bei Fortdauer des Kontokorrentverhältnisses zwischen der Fruchtimpex und der Beklagten nicht erlöschen. Die mündlich vereinbarte Beschränkung der Haftung des Bürgen auf die trotz ordnungsgemäßer Betreibung etwa entstehenden Ausfälle aus den abgetretenen Forderungen fand in der von den drei Bürgen unterfertigten Urkunde keinen Niederschlag, sodaß der Urkundentext insoweit von der mündlich getroffenen Vereinbarung über die Bürgenhaftung abweicht.

Der der Gesellschaft eingeräumte Kreditrahmen erwies sich innerhalb kürzester Zeit als nicht ausreichend. Aus diesem Grunde sollte dieser Kredit um S 700.000,-- aufgestockt werden. Am 14.12.1983 kam es zur Errichtung der entsprechenden Vertragsurkunden. Nach deren Inhalt wurde zum Vorkredit, von der gleichen Kontonummer abgesehen, kein Bezug hergestellt, der Kredit in Abweichung von den mit 3.10.1983 datierten Urkunden als "Betriebskredit" bezeichnet, dessen Laufzeit mit November 1988 und als "Sicherheiten" vereinbart, daß "der Kreditnehmer dem Kreditgeber genehme Liegenschaften für einen Höchstbetrag von S 840.000,-- zum Pfand bestellen bzw. bestellen lassen werde" und sich weiters verpflichtete, "für die Erfüllung der in diesem Vertrag eingegangenen Verbindlichkeiten dem Kreditgeber genehme Bürgen zu stellen". Die Bürgenhaftung für diesen Kredit übernahmen neben der Geschäftsführerin der Fruchtimpex und deren Vater Kurt H*** die beiden Kläger. Der Erstkläger bestellte seine Liegenschaft EZ 7 KG Feistritz zum Pfand, wobei die Zweitklägerin am 22.12.1983 ihr Einverständnis dazu erklärte, daß sie dieser Kreditforderung der Beklagten den Vorrang vor dem zu ihren Gunsten auf dieser Liegenschaft einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbot einräume und damit einverstanden sei, daß bei der genannten Liegenschaft ihres Ehemannes, des Erstklägers, der Vorrang der Kreditforderung der Beklagten vor dem für sie einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt werde. In dieser Krediturkunde fand die mündlich abgesprochene Beschränkung der Bürgenhaftung in der von allen Bürgen unterfertigten Vertragsurkunde wiederum keinen Ausdruck, sodaß insofern der Urkundeninhalt, wie beim ersten Geschäftsabschluß am 3.10.1983, von der mündlichen Vereinbarung abweicht.

Die Beklagte führte in der Folge die Fruchtimpex nicht nur das mit einer neunstelligen Nummer bezeichnete Kreditkonto, sondern daneben noch ein Girokonto mit einer fünfstelligen Nummer, dessen Ziffern mit den fünf Endziffern des Kreditkontos übereinstimmten (16865 : 1-00.016.865). Die Beklagte gewährte der Fruchtimpex Kredite in einem den Betrag von 70 % der jeweils abgetretenen Fakturenforderungen übersteigenden Ausmaße und belastete das Kreditkonto zugunsten des Girokontos, ohne daß die Belastungen des Kreditkontos durch abgetretene Fakturenforderungen, vereinbarungsgemäß besichert gewesen wären. Die Fruchtimpex hatte der Beklagten im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung Fakturenforderungen im Gesamtbetrag von rund S 7,389.000,-- abgetreten, sodaß 70 % hievon den Betrag von S 5,172.300,-- ergaben. Nach der von der Beklagten geführten Zessionsliste sind auf die abgetretenen Fakturenforderungen rund S 6,025.000,-- bezahlt worden. Damit wären alle Kreditforderungen samt Zinsen und Nebengebühren insoweit vollständig getilgt worden, als sich die Kreditgewährung im Rahmen von 70 % der zitierten Fakturenforderungen gehalten hätte. Im Verfahren 7 Cg 336/84 des Landesgerichtes für ZRS Graz erwirkte die Beklagte gegen die Fruchtimpex, ihre Geschäftsführerin Lisbeth H*** und deren Vater Kurt H*** ein Versäumungsurteil über den Betrag von S 1,277.318,02 samt Anhang.

Die Beklagte begehrte im Verfahren 9 Cg 357/84 des Kreisgerichtes Leoben von den Klägern als Bürgen nach einer Klagseinschränkung zur ungeteilten Hand S 445.853,35 und darüber hinaus vom Erstklgäer allein einen weiteren Betrag von S 636.720,80 jeweils mit Zinsen und Nebengebühren. Die Beklagte stützte sich dabei auf den Inhalt der von den Bürgen unterschriebenen Urkunden. Das Klagebegehren wurde rechtskräftig abgewiesen.

Aufgrund des im Verfahren 7 Cg 336/84 des Landesgerichtes für ZRS Graz am 12.12.1984 gegen die Fruchtimpex, Lisbeth H*** und Kurt H*** erflossenen Versäumungsurteiles über den Betrag von S 1,277.318,02 wurde der Beklagten als betreibenden Partei am 16.4.1985 gegen die Verpflichteten Fruchtimpex, Lisbeth H*** und Kurt H*** zur Hereinbringung eines Betrages von S 1,082.574,20 vom Bezirksgericht Weiz zu E 904/85 die Fahrnisexekution bewilligt. Der Erstkläger, der am Weiterbestand der Firma Fruchtimpex ein emminentes wirtschaftliches Interesse gehabt hat und auch derzeit noch hat, zumal er dieser Firma in der Zeit zwischen 1982 und 1985 verschiedene Darlehen gewärt hat, die zum 31.12.1987 mit zumindest noch S 769.785,-- unberichtigt aushafteten, versuchte von der Beklagten zu erreichen, daß diese weitere Zwangsschritte gegen diese Gesellschaft, Lisbeth H*** und Kurt H*** unerlasse. Noch während der Anhängigkeit des Verfahrens 9 Cg 357/84, in dem die mündliche Streitverhandlung am 9.7.1985 gemäß § 193 Abs. 1 ZPO geschlossen und das erstgerichtliche Urteil vom 17.7.1985 den Parteienvertretern am 23.7.1985 zugestellt worden war, traf er sich am 26.8.1985 mit der Geschäftsführerin der Fruchtimpex, Lisbeth H***, in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten in St. Margarethen, um sich mit deren Geschäftsleiter Arnold S*** zu besprechen und wenn möglich zu arrangieren. Das Ergebnis war ein als "Übereinkuft" bezeichnetes Arrangement folgenden Inhaltes:

"Ü***"

abgeschlossen am 26.8.1985 zwischen der Raiffeisenkasse St. Margarethen, vertreten durch Direktor Arnold S*** und Prokurist Alfred L*** einerseites, und Katharina und Friedrich T***, Feistritz, sowie Herrn Kurt und Frau Lisbeth H***, 8181 Dietmannsdorf 22, als Vertreter der Fruchtimpex sowie auch als Privatbeteiligte.

Punkt 1)

Die Vertreter der Fruchtimpex (Zeichnungsberechtigung laut Handelsregisterauszug) bestätigen die Richtigkeit des im Prozeß seitens der Raiffeisenkasse vorgebrachten Saldos von S 1,277.318,02 (in Worten ...).

Dieser Betrag erhöht sich nachträglich durch die Gerichts- und Anwaltskosten der Raiffeisenkasse St. Margarethen und vermindert sich um die in der Zwischenzeit eingelangten Gutschriften im Betrag von S 95.106,61 (in Worten ...) und S 99.637,26 (in Worten ...). Punkt 2)

Die Eheleute Katharina und Friedrich T*** sowie Kurt und Lisbeth H***, privat und als Vertreter der Gesellschaft, verzichten auf die in diesem Prozeß erhobenen Einwendungen und werden dies auch in Zukunft nicht mehr vorbringen, da diese nicht zu Recht bestehen.

Die Bürgschaften laut den Bürgschaftsverträgen vom 21.12.1983

und 3.10.1983 sind daher voll aufrecht.

Punkt 3)

Die Vertreter der Fruchtimpex sind damit einverstanden, daß die an die Raiffeisenkasse St. Margarethen einbezahlten Beträge von S 95.106,61 und S 99.637,26 für die Kreditabzahlung verwendet werden und verpflichten sich, S 50.000,-- (in Worten ...) sofort, weitere S 50.000,-- (in Worten ...) bis 31.1.1986 und bis 30.11.1985 einen Betrag von S 100.000,-- (in Worten ...) als Kreditrückzahlung zu leisten.

Punkt 4)

Die Vertreter der Fruchtimpex verpflichten sich, im Jahr 1986 bis 30.6.1986 einen Betrag von S 250.000,-- (in Worten ...) und bis 30.11.1986 weitere S 150.000,-- (in Worten ...) zurückzuzahlen. Im Jahre 1987 müssen bis 30.6.1987 S 200.000,-- (in Worten ...) zurückbezahlt werden. Im Jahr 1988 muß bis 30.6.1988 ein Betrag von S 200.000,-- (in Worten ...) einbezahlt werden, der Rest ist bis 30.11.1988 laut Kreditverträge zu bezahlen.

Punkt 5)

Die Eheleute Katharina und Friedrich T*** ziehen alle Einwendungen, die sie im Prozeß gegen die Raiffeisenkasse St. Margarethen vorgebracht haben, als gegenstandslos zurück und teilen dies auch schriftlich dem Rechtsvertreter der Raiffeisenkasse, Frau Dr. Elfriede K***, mit. Die Eheleute T*** sind einverstanden, wenn gegen sie ein Säumnisurteil ergeht. Punkt 6)

Die Raiffeisenkasse St. Margarethen verpflichtet sich, bei Einhaltung der vorhin angeführten Punkte gegen die Firma Fruchtimpex sowie auch gegen die Privatbeteiligten keine gerichtlichen Schritte mehr zu unternehmen. Die bisher angelaufenen Prozeßkosten gehen zu Lasten der Kreditnehmer."

Die Vereinbarung wurde sodann von Arnold S***, dem Erstkläger und Lisbeth H*** unterfertigt. In der Folge wurde sie auch von Alfred L***, der den zu dieser Vereibarung geführten Verhandlungen nicht beigewohnt hatte, für die Beklagte gefertigt. Zwischen Arnold S***, dem Erstkläger und Lisbeth H*** war vereinbart worden, daß sowohl die Zweitklägerin als Buchberechtigte als auch Kurt H*** diese Vereinbarung anläßlich einer Vorsprache in den Geschäftsräumlichkeiten der beklagten Partei nachfertigen sollten. Dazu war es aber nicht gekommen, weil sich die Zweitklägerin geweigert hatte, gegenüber der Beklagten und zugunsten der Fruchtimpex eine weitere und neue Verpflichtung einzugehen. Im Zuge der Besprechung vom 26.8.1985 wurde in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten von Arnold S*** auch ein an Dr. Elfriede K***, Rechtsanwalt in Leoben, welche die Beklagte im Rechtsmittelverfahren des Rechtsstreites 9 Cg 357/84 vertreten hatte, gerichtetes Schreiben folgenden Inhaltes verfaßt:

"Katharina und Friedrich T***

Feistritz 30

8715 St. Lorenzen

Frau

Dr. Elfriede K***

Max Tendler-Gasse 24

8700 Leoben St. Margarethen, 26.8.1985

Betrifft: Prozeß Raiffeisenkasse St. Margarethen

- T***

Sehr geehrte Frau Rechtsanwalt!

In o.a. Rechtssache teilen wir Ihnen höflich mit, daß wir die im o. a. Prozeß eingebrachten Einwendungen gegen die Forderung der Raiffeisenkasse als gegenstandslos zurückziehen werden und auch gegen die Erwirkung eines Säumnisurteiles nichts einwenden werden. Wir ersuchen Sie höflichst um Kenntnisnahme und zeichnen mit freundlichen Grüßen."

Auch dieses Schreiben wurde lediglich vom Erstkläger und Lisbeth H***, nicht jedoch auch von der Zweitklägerin unterfertigt. Dr. K*** teilte mit Schreiben vom 3.9.1985 ihrem

Gegenvertreter im Verfahren 9 Cg 357/84 mit, daß sie von ihrer Mandantschaft mit der Erhebung einer Berufung gegen das erstgerichtliche Urteil beauftragt worden sei, wobei sie soeben die Fotokopie des am 26.8.1985 in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten geschlossenen Übereinkommens erhalten habe, wonach die (nunmehrigen) Kläger auch ihre Haftung als Bürgen aufgrund der Verträge vom 21.12. bzw. 3.10.1983 anerkannt haben, wobei allerdings die Formulierung mißverständlich sei und festgestellt werden müsse, daß die (nunmehrigen) Kläger vom Ersturteil vom 17.7.1985 im Verfahren 9 Cg 357/84 keinen Gebrauch machten und trotz dieses Prozeßausganges nunmehr ihre Bürgschaftsverpflichtung aus den genannten Verträgen sowie die Höhe der festgestellten Forderung inklusive Kosten der Beklagten anerkennen würden. Gleichzeitig ersuchte sie den Adressaten ihres Schreibens, mit seinen Mandanten, den nunmehrigen Klägern, in diesem Sinne Kontakt aufzunehmen und ihr bis spätestens 12.9.1985 - dies mit Rücksicht auf die Notwendigkeit, eine Berufung gegen das Ersturteil erheben zu müssen - zukommen zu lassen. Dieses Schreiben ist vom (nunmehrigen) Klagsvertreter unbeantwortet geblieben, weshalb von der Beklagten als Klägerin im Verfahren 9 Cg 357/84 die Berufung eingebracht worden war. In teilweiser Erfüllung der Übereinkunft vom 26.8.1985 hat der Erstkläger am 7.10.1985 bei der Raiffeisenzentralkasse in Graz einen Betrag von S 50.000,-- telegraphisch an die Beklagte zur Überweisung gebracht, wobei nicht feststeht, ob ihm dieser Betrag von Lisbeth H*** als Geschäftsführerin der Fruchtimpex vorher und mit der Widmung, ihn an die Beklagte zu überweisen, übergeben worden war, ob er diesen Betrag aus eigenen Mitteln bezahlte oder der Fruchtimpex darlehensweise bevorschußt hat. In der Folge wurden in Erfüllung dieser Vereinbarung vom 26.8.1985 keine weiteren Zahlungen mehr geleistet. Im Laufe des Jahres 1987 kam es deswegen zwischen der Beklagten und der Fruchtimpex zu einer neuen Ratenvereinbarung (Zahlung von Monatsraten in Höhe von S 12.000,--), die bisher von der genannten Gesellschaft zugehalten worden war.

Die Kläger beantragen in ihrer Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, eine grundbuchsfähige Urkunde zu unterfertigen, worin die Beklagte die ausdrückliche Einwilligung erteile, daß die Löschung des in EZ 7 KG Feistritz unter CLNr. 12a zu ihren Gunsten einverleibten Pfandrechtes im Höchstbetrage von S 840.000,-- einverleibt und die bezughabenden Anmerkungen gelöscht werden könnten. Entgegen der ausdrücklichen Vereinbarung, daß die Kläger nur für 70 % der uneinbringlichen Fakturenbeträge zu haften haben, habe die Beklagte die Bürgschaftsverträge vom 3.10.1983 und 21.12.1983 über die unbeschränkte Haftung der Kläger als Bürge und Zahler für die beiden Zessionskredite in der Höhevon S 1,200.000,-- ausgefertigt, die von den Klägern, ohne sie zu lesen, unterfertigt worden seien. Die Bürgschaft der Kläger hätte sich nur auf die uneinbringlich gewordenen Teile der Zessionskredite beschränkt, zu deren Inanspruchnahme es bei ordnungsgemäßer Handhabung des Zessionskontos und einer Verrechnung durch die Beklagte nicht gekommen wäre. Die Beklagte habe das Zessions- und Geschäftskonto der Fruchtimpex absprachewidrig geführt, wodurch bereits am 22.12.1983 eine Belastung des Zessionskontos ohne Bedeckung von rund S 1,300.000,-- vorgelegen habe. Es sei dann dieses Zessionskonto nur mehr bei den Quartalsabschlüssen bewegt und die anfallenden Zinsen sogar zu Lasten des zweiten Kontos der Fruchtimpex, des sogenannten Geschäfts- oder Girokontos, gebucht worden. Hätte die Beklagte die Eingänge von rund S 6,000.000,-- der ihr von der Fruchtimpex in der Zeit zwischen 22.9.1983 und 9.5.1984 zedierten Fakturenbeträge von insgesamt rund S 7,389.000,-- ordnungsgemäß dem Zessionskonto gutgeschrieben, wäre die Forderung aus beiden Zessionskrediten einschließlich der Zinsen erfüllbar gewesen.

Die Beklagte wendete ein, für den der Fruchtimpex gewährten Kredit von S 700.000,-- hätten die Kläger neben Lisbeth H*** und Kurt H*** die uneingeschränkte Haftung als Bürgen und Zahler übernommen. Als weitere Sicherheit sei für diesen Kredit bis zum Höchstbetrag von S 840.000,-- (Höchstbetragskredit S 700.000,-- und 20 % Nebengebührenkaution) vom Erstkläger am 22.12.1983 seine Liegenschaft EZ 7 KG Feistritz verpfändet worden. Es habe sich dabei um die Begründung einer Sachhaftung zur Sicherstellung aller Forderungen an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten, die der Beklagten gegenüber der Fruchtimpex aus dieser Kreditgewährung bis zum Betrag von S 840.000,-- erwachsen seien oder in Hinkunft erwachsen sollten, gehandelt. Ebenfalls am 22.12.1983 habe die Zweitklägerin ihre Zustimmung zur Einverleibung des Vorranges für dieses Pfandrecht vor ihrem Belastungs- und Veräußerungsverbot erteilt. Die Kreditforderung der Beklagten gegen die Fruchtimpex betrage noch immer über S 1,300.000,--, weshalb das auf der Liegenschaft des Erstklägers eingetragene Pfandrecht nach wie vor in vollem Umfange forderungsbekleidet sei, sodaß die Beklagte zur Einwilligung in die Löschung nicht verpflichtet sei. Am 26.8.1985 sei es mit dem Erstkläger zu einem neuen Übereinkommen gekommen. Er habe seine Haftung aus den Bürgschaftsverträgen voll anerkannt. Der Erstkläger habe seine volle und unumschränkte Bürgschaftshaftung konstitutiv anerkannt. Die Vereinbarung vom 26.8.1985 stelle einen Vergleich und eine Novation dar, durch welche eine von der Beklagten abgelehnte, bisher nur eingeschränkte Ausfallbürgschaft des Erstklägers zu einer vollen und unbeschränkten Bürgschaft geworden sei. Diese Vereinbarung habe aber auch Vergleichscharakter, da sich die Beklagte verpflichtet habe, bei Einhaltung des darin aufgenommenen neuen Zahlungsplanes keine weiteren gerichtlichen Exekutionsschritte zu unternehmen. Selbst wenn also die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes im Verfahren 9 Cg 357/84 des Kreisgerichtes Leoben richtig und verbindlich wären, so sei jedenfalls durch die Vereinbarung vom 26.8.1985 aus allen rechtlich in Betracht kommenden Gründen die volle Haftung des Erstklägers für die Schuldigkeit der Fruchtimpex sowohl persönlich als Bürge als auch mit der Sachhaftung aufgrund der erfolgten Verpfändung seiner Liegenschaft neu gegeben und aufrecht. In der Vereinbarung vom 26.8.1985 mit Stundung und Ratenzahlungsplan gegenüber der Fruchtimpex sei eine Kreditverlängerung dieser gegenüber zu erblicken, sodaß auch die Sachhaftung der Liegenschaft weiterhin aufrecht bestehe, da die Forderung der Beklagten gegenüber dieser Firma noch mit weit mehr als S 840.000,-- bestehe.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, nachstehende Urkunde grundbuchsfähig zu fertigen: "Die Raiffeisenkasse St. Margarethen/Knittelfeld-Seckau registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, erteilt ihre ausdrückliche Einwilligung, daß die Löschung des in EZ 7 Grundbuch 65105 Feistritz, Gerichtsbezirk Knittelfeld, unter CLNr. 12 a zu ihren Gunsten einverleibten Pfandrechtes im Höchstbetrage von S 840.000,-- einverleibt und die bezughabenden Anmerkungen gelöscht werden."

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß die Haftung der Kläger aus den beiden Bürgschaftsverträgen erloschen sei, weil sie nur die Haftung für 70 % des Betrages jener Rechnungen übernommen hätten, die von der Fruchtimpex aufgrund von Warenlieferungen an diverse Kunden der Beklagten zediert worden seien. Darauf seien insgesamt S 7,400.000,-- eingegangen, die Haftungssumme der Kläger hätte rund S 5,100.000,-- betragen. Im übrigen sei die Bereinigung jenes Kontos der Fruchtimpex, für das die Kläger gehaftet hätten, nur deshalb nicht erfolgt, weil die Beklagte die eingegangenen Beträge aus den zedierten Forderungen nicht widmungsgemäß verwendete und verbucht hätte. In die Vereinbarung vom 26.8.1985 seien auch die Zweitklägerin und Kurt H*** als Vertragsteile miteinbezogen worden. Da sich aber die Zweitklägerin geweigert habe, dieses Übereinkommen zu unterschreiben, sei die Vereinbarung unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, nur dann in Kraft zu treten, wenn sie von sämtlichen darin genannten Personen unterfertigt wird. Da eine solche Zustimmung zur Vereinbarung vom 26.8.1985 durch die Zweitklägerin aber nie erfolgt sei, die unter einem dinglich wirksamen Verbot stehende Liegenschaft aber nur mit Zustimmung des Verbotsberechtigten belastet werden könne und überdies fest stehe, daß die Bürgschaftsverpflichtungen der Kläger vom 3.10.1983 und 21.12.1983 insgesamt getilgt seien, wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand S 50.000,-- übersteige und die Revision zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz führte aus, die "Übereinkunft" vom 26.8.1985 sei auf Seite der Kreditnehmer im Namen und zu Lasten beider Kläger sowie der Lisbeth H*** und des Kurt H*** abgeschlossen worden. Es sei zwischen den am 26.8.1985 tatsächlich anwesend gewesenen Vertragspartnern ausdrücklich vereinbart worden, daß diese "Übereinkuft" auch von Kurt H*** und der Zweitklägerin zu unterfertigen sei. Es bedürfe hier keiner besonderen Vertragsauslegung oder gar Vertragsergänzung, um sagen zu können, daß diese Vereinbarung nur dann wirksam hätte werden können, wenn sie auch von der Zweitklägerin und von Kurt H*** unterfertigt worden wäre. Da diese beiden in der Vereinbarung ausdrücklich einbezogen gewesen seien und ihre Unterfertigung ausdrücklich vorgesehen gewesen sei, so könne der Parteiwille nur dahin gedeutet werden, daß vorgesehen gewesen sei, das Risiko, das ja in diesem Fall nur von den Kreditnehmern übernommen worden sei, auf möglichst viele Einzelpersonen aufzuteilen. Es sei ja neben der Ratenzahlungsvereinbarung auch darum gegangen, daß die Bürgschaften aufrecht bleiben und auch das Grundstück des Erstklägers weiterhin als Sachhaftung herangezogen werden sollte, was auch die Interessen der Zweitklägerin als Buchberechtigte berührt habe. Da sich aber insbesondere die Zweitklägerin geweigert habe, die (neue) "Übereinkunft" zu unterfertigen und neue Verpflichtungen einzugehen, sei am 26.8.1985 eine Vereinbarung auch mit dem Erstkläger nicht zustandegekommen. Damit sei aber davon auszugehen, daß die Forderung, für die die Kläger gehaftet hätten, bereits erloschen sei und somit eine forderungsentkleidete Hypothek vorliege, deren Löschung möglich sei. Es sei zwar richtig, daß bei einer Höchstbetragshypothek ein Anspruch auf Ausstellung einer Löschungsquittung solange nicht bestehe, als das Kreditverhältnis nicht beendet sei. Die Vertragspartner hätten aber vereinbart, daß die Kredite, für die die Kläger gehaftet haben, bis 30.9.1988 bzw 30.11.1988 zurückzuzahlen gewesen wären. Bei dem den Bürgschaften zugrundeliegenden Kreditvertrag handle es sich um einen mit bestimmter Laufzeit bis 30.11.1988. Das Kreditverhältnis sei daher spätestens zu diesem Zeitpunkt beendet gewesen. In der "Übereinkunft" vom 26.8.1985 sei der Saldo zugunsten der Beklagten mit S 1,277.318,02 festgestellt worden. Von diesem Zeitpunkt an sei es nur mehr um die Rückzahlung dieser Schuld an die Beklagte gegangen. An eine weitere Kreditgewährung sei nicht mehr gedacht gewesen, eine solche habe nicht stattgefunden, so daß das Kreditverhältnis bei Schluß der Verhandlung erster Instanz sicher beendet gewesen sei. Zur mangelnden Aktivlegitimation der Zweitklägerin sei von der Beklagten in erster Instanz kein Vorbringen erstattet worden. Der Mangel der Sachlegitimation sei nicht von Amts wegen zu prüfen, doch liege in der Bestreitung des Klagsanspruches auch eine Bestreitung der Sachlegitimation. Das Urteilsbegehren sei gerichtet auf Zustimmung zur Löschung eines Pfandrechtes im Grundbuch. Es komme dabei nicht so sehr darauf an, ob auch die Zweitklägerin die Möglichkeit habe, dieses Urteil tatsächlich in der Weise durchsetzen zu können, daß das Pfandrecht gelöscht werde. Es sei richtig, daß grundsätzlich nur der Grundeigentümer berechtigt sei, einen Antrag auf Löschung einer Hypothek zu stellen. Diese Ansicht werde gestützt auf die Bestimmung des § 469 ABGB. Es sei aber dennoch umstritten, ob nur dem Eigentümer das Verfügungsrecht über eine vorrangige Pfandstelle zustehe. Während diese Frage in SZ 20/26 bejaht werde, sei Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 12 zu § 364 c ABGB der Ansicht, dies sei nicht der Fall. Weiters sei zu bedeken, daß der Rechtsprechung zu dieser Frage immer ein ganz anderer Sachverhalt zugrundegelegen sei, nämlich eine Konkurrenzstellung zwischen Grundeigentümer und nachrangigem Buchberechtigten. Im vorliegenden Fall verfolge die Zweitklägerin nicht nur dieselben Interessen wie der Erstkläger, sie sei auch nicht Nachhypothekarin, sondern Begünstigte aus einem Belastungs- und Veräußerungsverbot. Außerdem habe das Pfandrecht der Beklagten nur mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung eingetragen werden können; sie habe sogar für die diesem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung die Bürgschaft übernommen. Es bestehe daher auf seiten der Zweitklägerin nicht nur ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß diese Hypothek forderungsentkleidet sei, sondern auch ein direktes Vertragsverhältnis zur Beklagten. Daher sei auch die Zweitklägerin zur Klage legitimiert.

Die Beklagte bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision, macht den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Begehren beider Kläger, hilfsweise jenes der Zweitklägerin, abgewiesen werde.

Die Kläger beantragen, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist zulässig (§ 502 Abs 1 ZPO), sie ist auch teilweise berechtigt.

Die beklagte Partei bekämpft in ihrem Rechtsmittel einerseits die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Zweitklägerin sei aktiv zur Klage legitimiert, andererseits vertritt sie die Ansicht, der Erstkläger sei an die Übereinkunft vom 26.8.1985 gebunden, obwohl die Zweitklägerin ihre Unterschrift verweigert habe.

Zur Wirksamkeit der Übereinkunft vom 26.8.1985:

Mit der Vereinbarung vom 14.12.1983 hatte die Beklagte einer Aufstockung des der Fruchtimpex eingeräumten Kredites zugestimmt, Lisbeth H***, Kurt H*** und die beiden Kläger übernahmen die Bürgschaft, der Erstkläger gab überdies seine Liegenschaft zum Pfand und die Zweitklägerin erteilte ihr Einverständnis, daß der Kreditforderung der Beklagten der Rang vor dem zugunsten der Zweitklägerin eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot eingeräumt werde. In der schriftlich festgehaltenen Übereinkunft vom 26.8.1985 scheinen dieselben Personen, also die Beklagte, die Fruchtimpex, Lisbeth H***, Kurt H*** und die beiden Kläger als Vertragspartner auf, die beiden Kläger erklärten, auf die im Vorprozeß erhobenen Einwendungen (diese führten dort zum Prozeßerfolg der nunmehrigen Kläger) zu verzichten und diese in t nicht mehr vorzubringen, da sie nicht zu Recht bestünden. Bei den Vertragsverhandlungen waren allerdings außer Vertretern der Beklagten nur Lisbeth H*** (als Vertreterin der Fruchtimpex und im eigenen Namen), sowie der Erstkläger anwesend, nicht aber die in der Übereinkunft ebenfalls als Vertragspartner aufscheinenden weiteren Personen, nämlich die Zweitklägerin und Kurt H***. Die beiden zuletzt genannten Personen unterfertigten auch die Übereinkunft nicht. Nach ihrem Wortlaut wurde die Vereinbarung also von allen Personen geschlossen, die im Kreditvertrag vom 14.12.1983 Kreditgeber, Kreditnehmer und Bürgen waren, zu ihrer Wirksamkeit wäre es daher erforderlich gewesen, daß alle diese Personen entsprechende rechtsgeschäftliche Willenserklärungen abgeben. Da dies nicht der Fall war, kam der Vertrag nicht zustande. Eine Auslegung dahin, daß der Vertrag zwischen den Personen, die ihn mündlich vereinbart und auch unterschrieben haben, zustandekam, hätte zur Voraussetzung, daß dies der Absicht dieser Personen entsprochen hätte. Dafür besteht jedoch kein Anhaltspunkt. Auch die Beklagte behauptet derartiges nicht, sie meint aber, es wäre zu prüfen, ob ein Vertrag nicht in anderer Form und mit anderem Inhalt zustandegekommen sei. Eine ergänzende Vertragsauslegung müßte dazu führen, daß der Erstkläger an die Übereinkunft vom 26.8.1985 gebunden sei. Auch dann, wenn alle Bürgen unterschrieben hätten, würde der Erstkläger zur ungeteilten Hand mit den anderen für die gesamte verbürgte Schuld haften. Lediglich die Regreßmöglichkeiten des Erstklägers seien beschnitten worden, doch seien diese ohnedies wertlos, weil der Erstkläger von den übrigen Bürgen nichts bekommen hätte. Der Erstkläger habe durch die Übereinkunft die wirtschaftliche Weiterexistenz der Fruchtimpex erreichen wollen und tatsächlich erreicht. Werde daher der hypothetische Wille des Erstklägers am 26.8.1985 betrachtet, so ergäbe sich, daß bei reeller Vorgangsweise das nachträgliche Unterbleiben von Unterschriften auf seinen Entschluß, die Übereinkunft zu unterfertigen und die volle Bürgschaft zu übernehmen, keinen Einfluß habe ausüben können. Diese von den Beklagten angeführten Umstände können die Annahme eines hypothetischen Willens des Erstklägers, die Übereinkunft zu schließen, auch wenn nicht alle als Vertragspartner angeführten Personen zustimmen, nicht rechtfertigen. Wohl war der Grund des Klägers, die Übereinkunft abzuschließen, sein Interesse am Weiterbestand der Fruchtimpex, doch kann nicht davon ausgegangen werden, daß er den Weiterbestand dieser Gesellschaft unter allen Umständen erreichen wollte. Er nahm zwar eine weiterreichende Bürgschaft als bisher auf sich, allerdings sollten auch Lisbeth H***, Kurt H*** und die Zweitklägerin dies tun und die Übereinkunft unterfertigen. Selbst wenn es richtig sein sollte, daß der Erstkläger Regreßansprüche gegen die übrigen Bürgen nicht durchsetzen könnte, kann ein Interesse des Erstklägers daran, daß die Zweitklägerin mit der Übereinkunft einverstanden ist, jedenfalls nicht verneint werden. Dabei ist davon auszugehen, daß die neben der Bürgenhaftung im Vertrag vom 14.12.1990 vereinbarte Verpfändung der Liegenschaft des Ersklägers insofern der Mitwirkung der Zweitklägerin bedurfte, als diese auf den Rang des zu ihren Gunsten bestehenden Veräußerungs- und Belastungsverbotes verzichtete, wobei davon ausgegangen wurde, daß für die Ausfälle gehaftet wird, die allenfalls bei den der Beklagten von der Fruchtimpex abgetretenen Forderungen entstehen. Eine vom Erstkläger eingegangene Erweiterung der Haftung hätte also zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der Zweitklägerin geführt, weil dadurch die dem Veräußerungs- und Belastungsverbot im Rang vorgehende Haftung größer geworden wäre. Wenn daher der Erstkläger mit einer Ausdehnung der Haftung durch eine Vereinbarung, die auch von der Zweitklägerin hätte unterfertigt werden sollen, einverstanden war, dann kann nicht davon ausgegangen werden, daß er auch ohne Zustimmung der Zweitklägerin die Vereinbarung geschlossen hätte.

Die Übereinkunft vom 26.8.1985 hat daher keine Rechtswirkungen. Da in der Revision die Nichtberechtigung des Klagebegehrens - abgesehen von der Frage der Aktivlegitimation der Zweitklägerin - lediglich auf die Übereinkunft vom 26.8.1985 gestützt wird, genügt es, auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen, wonach die Forderung, für die die Haftung übernommen wurde, bereits erloschen ist, eine forderungsentkleidete Hypothek vorliegt, und das Kreditverhältnis bereits beendet ist.

Der Erstkläger kann daher die Löschung der Hypothek fordern.

Zur Aktivlegitimation der Zweitklägerin:

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, daß in der allgemein ausgeführten Bestreitung eines Klagsanspruches auch die Bestreitung der Klagslegitimation inbegriffen ist (SZ 43/210; NZ 1977, 55 uva). Auch ohne eine derartige Einwendung der beklagten Partei ist daher im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Frage der Aktivlegitimation zu prüfen.

Bei Verweigerung der Löschungsquittung ist nur der Hypothekarschuldner zur Klage legitimiert, nicht aber ein im Rang nachfolgender Buchberechtigter (vgl Petrasch in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 469) und zwar unabhängig von der Lösung der Frage, ob der Eigentümer über eine dem Belastungs- und Veräußerungsverbot vorangehende Hypothek verfügen kann. Die Zustimmung der Zweitklägerin als der Verbotsberechtigten war zwar für die vorrangige Eintragung der Hypothek erforderlich, eine Vertragsbeziehung zwischen der Zweitklägerin und der Beklagten wurde dadurch aber nicht begründet. Ein derartiges Verhältnis besteht zwischen den beiden Klägern. Ist aufgrund dieses Verhältnisses der Erstkläger bei Tilgung der Schuld verpflichtet, eine Löschung der Hypothek herbeizuführen, dann kann die Zweitklägerin dies von ihm fordern, sie hat aber keinen unmittelbaren Anspruch gegen die Beklagte. Für die Frage der Aktivlegitimation ist es auch ohne Bedeutung, ob zwischen dem Eigentümer und dem nachrangigen Buchberechtigten eine "Konfliktsituation" besteht. Auch wenn eine solche nicht besteht und beide die gleichen Interessen haben, besteht keinerlei Bedürfnis, der nachrangigen Buchberechtigten eine Klagslegitimation einzuräumen, es genügt das Klagerecht des Liegenschaftseigentümers. Der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Meinung, die Zweitklägerin sei aktiv legitimiert, weil die Beklagte auf dem vollen Bestehen der Bürgschaftsverpflichtung beider Kläger bestehe, ist entgegenzuhalten, daß Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur die auf der im Eigentum des Erstklägers stehenden Liegenschaft einverleibte Hypothek ist.

Aus diesen Gründen war der Revision teilweise Folge zu geben und das von der Zweitklägerin erhobene Begehren abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Dabei war davon auszugehen, daß die Kosten jeweils zur Hälfte die beiden Kläger betreffen. Dem Erstkläger stehen keine Kosten für seinen Kostenrekurs zu, weil die Kosten des Verfahrens erster Instanz aufgrund der Abänderung in der Hauptsache neu zu berechnen waren.