TE OGH 1990/12/19 1Ob18/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter G***, Pensionist, Stadl an der Mur, St. Ruprecht Nr. 42, vertreten durch Dr. Roderich Santner, Rechtsanwalt in Tamsweg, wider die beklagte Partei Gottfried G***, vlg. K***, Pensionist, Stadl an der Mur, St. Ruprecht Nr. 43, vertreten durch Dr. Peter Dittrich, Rechtsanwalt in Murau, wegen Feststellung des Bestehens einer Dienstbarkeit (Streitwert 16.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 28. Dezember 1989, GZ R 292/89-38, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Murau vom 31. Juli 1987, GZ 2 C 54/86-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.966,40 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 494,40 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der 1926 geborene Beklagte, ein Bruder des 1935 geborenen Klägers, übernahm 1969 von den gemeinsamen Eltern Matthias G*** sen und Maria G*** das sogenannte "Klaubergut" EZ 94 KG St. Ruprecht, eine bergbäuerliche Landwirtschaft in St. Ruprecht ob Murau mit dem Bauernhaus Allgau Nr. 43 (im folgenden Haus 43). Der Kläger ist seit 1969 Eigentümer der in unmittelbarer Nachbarschaft südlich davon gelegenen Liegenschaft EZ 232 KG St. Ruprecht und wohnt mit seiner Familie auf dem, auf dem Grundstück 233 errichteten Haus Allgau Nr. 42 (im folgenden Haus 42). Auf dem Grundstück 213 des Beklagten befindet sich ein Wasserschacht (Sammelschacht), in den Wasser aus zwei Quellen des Beklagten eingeleitet wird. Vom Wasserschacht führt eine Leitung zum Haus 42.

Der Kläger begehrt gegenüber dem Beklagten die Feststellung, zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes 233 der EZ 232 KG St. Ruprecht ... bestehe die Dienstbarkeit des Wasserleitungsrechtes über das Grundstück 213 bzw die Dienstbarkeit des Erhaltens eines Wassersammelbassins auf dem Grundstück 213 zu Lasten der jeweiligen Eigentümer dieses Grundstückes. Hiezu brachte der Kläger im wesentlichen vor, es handle sich um eine Dienstbarkeit, die der Vater der Streitteile als Eigentumsvorgänger des Beklagten seinem Sohn Matthias G*** jun, aber auch dem Kläger unmittelbar eingeräumt habe und die jedenfalls auch für den Beklagten bei seiner Hofübernahme offensichtlich gewesen sei. Der Beklagte bestritt dieses Vorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es traf nach Beweiswiederholung folgende Feststellungen:

Matthias G*** jun, ein Bruder der Streitteile, kaufte 1953 von Anton S*** das südlich des "Klaubergutes" gelegene Grundstück EZ 232 KG St. Ruprecht und errichtete 1960 auf dem dazugehörigen Grundstück 233 das Haus 42 als kleines Einfamilienhaus; für dessen Wasserversorgung bestand die, auch heute noch wasserspendende "Schneckenbrunnquelle", die einen etwa 15 m bergabwärts aufgestellten, vom Haus 42 in westlicher Richtung etwa 7 bis 8 m entfernten Freibrunnen ("Brunntrog") speist. Wegen des zu schwachen Druckes wäre es nur mit einer Wasserpumpe möglich gewesen, Wasser von dieser Quelle ins Haus 42 zu leiten, weshalb Wasser mit Eimern ins Haus getragen werden mußte. Das offen in einem Graben abgeleitete Überwasser des Brunnens überließ Matthias G*** jun durch eine servitutsrechtliche Regelung im Kaufvertrag dem Verkäufer Anton S*** zu Gunsten dessen tiefer gelegener Liegenschaft. Auf dem "Klaubergut" entspringen mehrere Quellen. Das Haus 43 wird von einer nicht durch den Rechtsstreit betroffenen Quelle mit Wasser versorgt. Mitte der 60-iger Jahre - ein genauerer Zeitpunkt ist nicht feststellbar - unternahm der damalige Miteigentümer Matthias G*** sen gemeinsam mit seinen drei Söhnen, den damals noch am Hof lebenden Streitteilen sowie dem im Haus 42 lebenden Matthias G*** jun, den Versuch, die nicht der Wasserversorgung des Hauses 43 dienende "Kellerquelle" im Keller des Hauses 43 mittels einer Wasserleitung für eine Wasserversorgung des Hauses 42 zu nutzen und dabei zugleich eine Trockenlegung des Hauses 43 zu erreichen. Dabei wurde südlich, knapp unterhalb des Hauses 43 in dem zu einem Graben steil abfallenden Gelände auf der zur Liegenschaft gehörenden Parzelle 213 in einem Obstgarten ein kleiner, etwa 1 m tiefer (nutzbar 0,65 m), 0,8 x 1 m weiter, 520 Liter umfassender Sammelschacht aus Beton errichtet, das Wasser der "Kellerquelle" gefaßt und mit einer unterirdischen Rohrleitung in den Sammelschacht an dessen oberen Teil eingeleitet. Vom Sammelschacht, der bis in die Gegenwart oben nie ordentlich abgedeckt war, wurde in einer unteren Öffnung und mit einem 3/4-Zoll-Kunststoffrohr Wasser in den Graben südöstlich des Obstgartens abgeleitet, und zwar zunächst nur bis zum "Brunntrog" der "Schneckenbrunnquelle". Von dort sollte die Leitung später weiter ins Haus 42 verlegt werden. Es zeigte sich jedoch, daß die Wasserspende der "Kellerquelle" zu gering und eine ausreichende Wasserversorgung des Hauses 42 damit nicht gewährleistet ist. Als sich dann, schon längere Zeit vor dem Kaufvertrag vom 24. Jänner 1969 ergab, daß der Kläger das Haus 42 erwerben und beziehen werde, wollte man durch Einbindung einer weiteren Quelle die Wasserzuleitung zum Sammelschacht verstärken und so den Versuch wiederholen, eine ausreichende Leitungswasserversorgung des Hauses 42 zu bewirken. Unter Mitwirkung der Streitteile und ihres Vaters, jedoch nicht mehr von Matthias G*** jun, wurde nun - zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt, höchstwahrscheinlich aber noch vor dem Jahre 1969 - etwa 30 m oberhalb (nördlich) des Hauses 43 auf der gleichfalls zum "Klaubergut" gehörenden Parzelle 212 eine Quelle gefaßt, die seinerzeit einen dort befindlichen "Brunntrog" gespeist hatte und an einer Stelle entspringt, wo nunmehr eine vom Beklagten errichtete Kfz-Garage steht ("Garagenquelle"). Von dieser "Garagenquelle" wurde wiederum eine unterirdische Rohrleitung bis zum Sammelschacht verlegt und Wasser in diesen eingeleitet, sodaß der Schacht seither oben zwei Rohreinmündungen nebeneinander hat. Nach seinem Fortziehen verkaufte Matthias G*** jun am 24. Jänner 1969 dem damals schon im Haus 42 wohnenden Kläger die Liegenschaft EZ 232 KG St. Ruprecht, bestehend aus der Baufläche 232 mit Schmiede, der Baufläche 233 mit Wohnhaus (Haus 42) und zwei weiteren, kleineren Grundstücken. Die Liegenschaft des Klägers umfaßt mit einem ihm von seinen Eltern 1969 anläßlich der Hofübergabe an den Beklagten geschenkten Grundstück, worauf der Kläger östlich des Hauses 42 ein kleines Wirtschaftsgebäude errichtete und vier bis fünf Rinder einstellte, eine Fläche von 1,68 Hektar und bildet einen landwirtschaftlichen Kleinbetrieb.

Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt, möglicherweise schon zugleich mit der Errichtung des Sammelschachtes, wurde aus diesem offenbar zur Vermeidung eines freien Überrinnens von Überwasser und einer Versumpfung des dortigen Obstgartenbereiches eine Überlaufleitung, bestehend aus einem im Schacht montierten, unten in einem 5/4-Zoll-Messingkonus eingesetzten Standrohr, einem daran mit einem Schlauch angeschlossenen 5/4-Zoll-Eisenbogen und unterirdisch nach unten verlaufenden blechernen Güllerohren, in den Graben verlegt, die offenbar auch als Entleerungsleitung funktionierte. Die 3/4-Zoll-Kunststoffleitung vom Sammelschacht in den Graben wurde vom Kläger, als er das Haus 42 bereits bezogen hatte, möglicherweise schon 1968, jedenfalls aber noch vor dem Jahre 1971, vom Ende im Graben ins Haus 42 hinein verlängert. Ob der Kläger diese Verlängerung in sein Haus mit Wissen und Willen seines Vaters und/oder des Beklagten vornahm, ist nicht feststellbar. Der Beklagte erlangte aber jedenfalls zumindest nachträglich und noch 1971 Kenntnis davon, daß die Ableitung des Sammelschachtes letztlich ins Haus 42 führt und somit in diesem Haus aus der "Garagenquelle" und der "Kellerquelle" Wasser des "Klaubergutes" bezogen wird. Eine laufende und ununterbrochene volle Wasserversorgung des Hauses 42 war durch diese Wasserleitungsanlage mangels einer stets ausreichenden Wasserspende der beiden Quellen nicht sichergestellt. Über eine Wasserleitungsdienstbarkeit zu Gunsten der Kaufliegenschaft und zu Lasten des "Klaubergutes" findet sich im Kaufvertrag vom 24. Jänner 1969 ebensowenig ein Hinweis wie im Übergabsvertrag (zwischen dem Beklagten und seinen Eltern) vom 7. Februar 1969. Gerade weil die volle Wasserversorgung der klägerischen Liegenschaft durch die Wasserleitung über den Obstgarten aus der "Kellerquelle" und der "Garagenquelle" wegen deren unzureichenden Ergiebigkeit und auch deshalb nicht gewährleistet war, weil die Anlage nur für ein Einfamilienhaus konzipiert war, kam es unter Mitwirkung des Vaters der Streitteile dazu, daß der Beklagte dem Kläger zu Gunsten seiner Liegenschaft das Wasserbezugs- und Wasserleitungsrecht aus einer Quelle am "Klaubergut" ("Klauberquelle") einräumte, die nordöstlich der Hofstätte auf dem in dieser Richtung ansteigenden Wiesengelände entspringt. Bereits 1972 baute der Kläger mit Zustimmung des Beklagten eine neue, durch diese Quelle gespeiste Wasserversorgungsanlage mit einem Sammelbassin, einem Druckbassin und einer unterirdischen, zuletzt über einen öffentlichen Weg zum klägerischen Anwesen führenden Rohrleitung. Nach dem Inhalt des dann am 4. Jänner 1973 von den Streitteilen notariell errichteten und verbücherten Dienstbarkeitsvertrages sind der Kläger und die künftigen Eigentümer der Liegenschaft EZ 232 KG St. Ruprecht zu Lasten im einzelnen angeführten Parzellen der Liegenschaft EZ 94 KG St. Ruprecht auf immerwährende Zeiten unentgeltlich berechtigt, das Wasser von der auf dem Grundstück 137 entspringenden Quelle zu beziehen, in einer unterirdischen Rohrleitung über im einzelnen genannte Grundstücke zu leiten, die beiden Wasserbassins aufrecht zu erhalten und die erforderlichen Reparaturen und Erneuerungen vorzunehmen. Nach § 6 des Servitutsvertrages besteht keine Haftung des Beklagten für eine Genußfähigkeit und ausreichende Menge des anfallenden Wassers. Seit der Errichtung dieser Wasserversorgungsanlage wird auf dem Anwesen des Klägers in ausreichender Menge Wasser aus der "Klauberquelle" bezogen. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt leitete der KLäger mit einer Verbindungsleitung Wasser aus der "Klauberquelle" einerseits und aus der "Kellerquelle" und "Garagenquelle" andererseits in seinem Haus zusammen.

Der Beklagte unterband im Mai 1986 mittels eines oberirdischen Schlauches eine Einleitung von Wasser in den Sammelschacht und leitete das Wasser in einen als Schaftränke dienenden Trog im Obstgarten um. Damit war für das Haus 42 die bis dato funktionierende Wasserzuleitung aus dem Sammelschacht unterbunden. Am 2. Juni 1989 (Ortsaugenschein durch zweite Instanz) war die "Garagenquelle" nicht wasserführend, die "Kellerquelle" durch die Überbrückung zur Schaftränke gleichfalls nicht wasserführend, am 16. Oktober 1989 wurde die Schüttung der "Kellerquelle" mit etwa 360 Liter/Tag gemessen. Eine im Juni 1986 schon nach der Beileitung des Wassers aus der "Klauberquelle" auf Ersuchen des Klägers im Haus 42 entnommene und beim Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Murau untersuchte Wasserprobe ergab, daß das Wasser zwar chemisch nicht zu beanstanden sei, jedoch bakteriologisch eine stark überhöhte Zahl von Keimen aufweise, deren Art auf das Eindringen von Oberflächenwässern schließen lasse, und daß daher das Wasser nur in abgekochtem Zustand für den menschlichen Genuß geeignet sei. Bis dato hatten der Kläger und seine Frau von einem solchen Mangel des Wassers aus der "Klauberquelle" nichts gewußt. Die gegenwärtige Wasserversorgung der Liegenschaft des Klägers, gleichgültig aus welcher der vier Quellen, entspricht nicht den technischen und hygienischen Richtlinien für eine einwandfreie Trink- und Nutzwasserversorgung. Die "Kellerquelle" und die "Garagenquelle" - die nur bei Regenwetter und zur Zeit der Schneeschmelze ausgiebig Wasser spendet - sind schon aufgrund der geringen Schüttungen ungeeignet, das Haus 42 ausreichend mit Wasser zu versorgen; beide Quellen entspringen im unmittelbaren Bereich von Gebäuden, weshalb ihr Schutz praktisch unmöglich ist. Die durch die "Klauberquelle" mit einer voll ausreichenden Wassermenge gespeiste Wasserversorgungsanlage wurde vom servitutsberechtigten Kläger nicht ordentlich gebaut (Tonrohre ohne besondere Abdichtung gegen das Eindringen von Oberflächenwässern, unzureichend abgedecktes Druckbassin und Sammelbassin). Für eine volle Nutzung der "Schneckenbrunnquelle", deren Ergiebigkeit den Bedarf des Hauses und der kleinen Landwirtschaft des Klägers weit übersteigt, müßte eine fachgerechte Nachfassung vorgenommen, ein kleines Pumpwerk gebaut und darauf gedrängt werden, daß Abwässer der Hofstätte des Beklagten anderweitig und nicht nur etwa 15 m oberhalb dieser Quelle aus einer primitiven Hauskläranlage austreten und dort versickern. Es ist nicht erwiesen, daß Matthias G*** sen oder der Beklagte dem Kläger oder Matthias G*** jun durch ausdrückliche mündliche Erklärung das Recht einräumten, für die Liegenschaft EZ 232 KG St. Ruprecht oder für das Haus 42 allein aus der "Kellerquelle" und/oder der "Garagenquelle" laufend Wasser zu beziehen.

Rechtlich folgerte das Berufungsgericht im wesentlichen, daß der Kläger für eine ausdrückliche Rechtseinräumung den ihm obliegenden Beweis schuldig geblieben sei und der festgestellte Sachverhalt auch gegen eine konkludente Servitutsbestellung spräche.

Die von der zweiten Instanz als zulässig erachtete Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Das Recht, Wasser aus der auf fremdem Grund entspringenden Quelle zu beziehen bzw auf den eigenen Grund zu leiten, ist eine Felddienstbarkeit iS der §§ 496, 497 ABGB, über deren Bestand und Umfang die Gerichte zu entscheiden haben (RZ 1985/27; SZ 50/89, SZ 50/18 ua). Titel zu einer Servitut ist nach § 480 ABGB ua ein Vertrag - andere Rechtstitel kommen hier nicht in Betracht -, der formfrei, auch konkludent (§ 863 ABGB) geschlossen werden kann (Petrasch in Rummel2, § 480 ABGB Rz 1; Pimmer in Schwimann, § 480 ABGB Rz 1). Eine schlüssige Willenserklärung kann aber nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen, somit nach objektivem Maßstab und nicht nach innerem Willen (RdW 1987, 236; BankArch 1987, 573; SZ 54/163 ua) eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund vorliegen, daran zu zweifeln, daß ein Rechtsfolgewille in einer bestimmten Richtung besteht (RdW 1984, 85; MietSlg 31.081; SZ 50/99 uva; Apathy in Schwimann, § 863 ABGB Rz 7). Für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen legt § 863 ABGB einen strengen Maßstab an (Rummel in Rummel2, § 863 ABGB Rz 14). Auch ein konkludent zustandegekommener Vertrag setzt die Absicht der Parteien voraus, einen solchen zu schließen (MietSlg 23.099; SZ 43/169; MietSlg 22.093 ua). Bloßes Schweigen hat grundsätzlich keinen Erklärungswert (EvBl 1982/104; EvBl 1979/45; SZ 44/90 ua; Rummel aaO Rz 15; Apathy aaO, Rz 8). Nur unter besonderen Umständen kann Schweigen die Bedeutung einer Zustimmung gewinnen, wenn nämlich Gesetz, Verkehrssitte oder Treu und Glauben eine Pflicht zum Handeln auferlegen, der andere Teil also nach den Umständen dem Schweigen schlechthin keine andere Bedeutung als der einer Zustimmung beilegen konnte (SZ 57/142, SZ 55/168 uva). Daher wurde stillschweigender Abschluß eines Servitutsvertrages etwa angenommen, wenn jemand in Kenntnis und mit Duldung des Eigentümers kostspielige Anlagen errichtet (SZ 48/78 = MietSlg 27.062; JBl 1963, 377; 1 Ob 713/83 ua), weil der Liegenschaftseigentümer wissen mußte, daß der Begünstigte solche Aufwendungen nicht getätigt hätte, wenn er Gefahr gelaufen wäre, daß ihm das Gebrauchsrecht jederzeit entzogen werden könnte. Solche kostspieligen Anlagen wurden aber hier vom Kläger nicht errichtet; er hat vielmehr bloß eine Abflußleitung aus dem - von zwei zur Deckung seines Wasserbedarfs ungenügenden Quellen gespeisten - Sammelschacht in sein Haus verlängert. Die bloße Duldung dieser Wasserbenutzung des Klägers durch den Beklagten, dessen Zustimmung oder die der vorherigen Liegenschaftseigentümer zur Einleitung ins Haus des Klägers keineswegs feststeht, allein kann aber noch nicht als stillschweigende Einräumung einer Servitut als eines dauernden Rechtes beurteilt werden, zumal es sich bei den Streitteilen um Verwandte handelt (6 Ob 554/86) und die Duldung ohne weiteres Ausfluß familiärer Beziehungen sein konnte. Dazu kommt aber vor allem, daß dem Kläger, nachdem er bereits ab 1971 mit Zustimmung des Beklagten mittels einer selbst errichteten Leitung Wasser aus der "Klauberquelle" bezogen hatte, durch den Servitutsvertrag vom 4. Jänner 1973 ein Recht zum immerwährenden, unentgeltlichen Bezug von Wasser in ausreichender Menge aus der "Klauberquelle" eingeräumt wurde, sodaß für einen unbeteiligten Dritten nach Treu und Glauben davon auszugehen ist, damit sei der Wasserbedarf des Klägers, der überdies auf eigenem Grund auch noch selbst die ausreichend Wasser spendende "Schneckenbrunnquelle" hat, gedeckt. Der Hinweis in der Revision, es entspreche durchaus dem üblichen und redlichen Verkehr, daß ein Vater seinen Söhnen zur Versorgung eines in der Nähe des Stammhauses errichteten Einfamilienhauses das notwendige Wasserrecht einräume, ohne daß es ausdrücklicher oder schriftlicher vertraglicher Erklärungen bedürfe, negiert die Tatsache, daß hier der Vater der Streitteile gegenüber dem Kläger eben darum bemüht war und dem Kläger ein solches Recht eingeräumt wurde. Zutreffend hat die zweite Instanz auch darauf verwiesen, daß die Zuleitung des Wassers aus der "Garagenquelle"nur einen Versuch darstellte, das Haus 42 mit Wasser zu versorgen und nach dem Wasserbezug aus der "Klauberquelle" die Leitung über den Obstgarten wohl nur als ein verbliebenes "Dauerprovisorium" angesehen werden könne.

Der Revision ist nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.