TE OGH 1990/12/19 13Os137/90 (13Os138/90)

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Markus und Christa W*** wegen des Verbrechens nach dem § 12 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Linz vom 30.Mai 1989, GZ 34 b Vr 2122/88-62 und 63, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Laut Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Linz wurde den Eheleuten Markus und Christa W*** (ua) angelastet, das Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 SGG dadurch begangen zu haben, daß sie den bestehenden Vorschriften zuwider insgesamt 29 Gramm Heroin mit einem Diacethylmorphingehalt von mindestens 6,9 %, dh mindestens 2 Gramm reines Heroin, im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter und Markus W*** weitere 2 Gramm Heroin allein, mithin Suchtgift in einer großen Menge durch Verkauf an Dritte in Verkehr setzten. Neben anderen Tathandlungen wurde ihnen vorgeworfen, Anfang 1988 in Pasching/OÖ dem Andreas K*** insgesamt 3 Gramm Heroin in drei Teilmengen um je S 3.000,-- verkauft zu haben (Anklagefaktum I/1/c).

In der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht Linz am 30. Mai 1989 bekannte sich Markus W*** des Verkaufs von Heroin an Andreas K*** nicht schuldig. Christa W*** legte ein Teilgeständnis ab und behauptete, es habe sich - entgegen ihren ursprünglichen Angaben vor der Sicherheitsbehörde - nicht um 3 Gramm, sondern nur um 2 Gramm Heroin gehandelt. In dieser Hauptverhandlung wurde Andreas (im Hauptverhandlungsprotokoll fälschlich: Siegfried) K***, gegen den zu AZ 18 U 251/89 des Bezirksgerichtes Linz von der Anklagebehörde am 30.März 1989 ein Antrag auf Bestrafung wegen Vergehens nach § 16 Abs. 1 vierter Fall SGG wegen des Erwerbes und Besitzes von 3 Gramm Heroin gestellt worden war, nach Belehrung gemäß § 153 StPO als Zeuge befragt, ob er von den Angeklagten Markus und Christa W*** Heroin erworben habe. Nachdem Andreas K*** erklärt hatte, hierüber die Aussage zu verweigern, faßte das Gericht den Beschluß, den Zeugen zur Beantwortung der Frage zu verhalten. Als Begründung wurde angeführt, der Zeuge habe in dem gegen ihn anhängigen Verfahren nur den Erwerb und Besitz von 3 Gramm Heroin zu verantworten. Dieses Verfahren werde wahrscheinlich mit Einstellung enden. Dagegen handle es sich beim Strafverfahren gegen Markus und Christa W*** um wesentlich schwerwiegendere Anschuldigungen. Da Andreas K*** die Aussage weiterhin verweigerte, wurde über ihn eine Beugestrafe von 3.000 S verhängt und ihm Beugehaft angedroht. Schließlich verhängte das Landesgericht Linz nach einem weiteren vergeblichen Versuch, ihn zur Beantwortung der gestellten Frage zu verhalten, über Andreas K*** gemäß dem § 160 StPO unter Hinweis auf die besondere Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Klärung der Frage, ob Markus W***, Christa W*** oder beide Angeklagte an ihn Heroin verkauft haben, eine Beugehaft von 5 Tagen, welche in der Zeit vom 30.Mai 1989, 14,25 Uhr bis 4.Juni 1989, 14,25 Uhr vollzogen wurde. Die Beugestrafe von 3.000 S wurde am 6.März 1990 entrichtet. Eine gegen diese beiden Beschlüsse gerichtete Beschwerde des Zeugen wurde vom Oberlandesgericht Linz mit Entscheidung vom 2.Juni 1989, AZ 8 Bs 147/89, (mit dem zutreffenden Hinweis auf Mayerhofer-Rieder2, § 160 StPO ENr 13 und unter ausdrücklicher Ablehnung einer Maßnahme gemäß dem § 15 StPO) als unzulässig zurückgewiesen (Band II, S 95, 96, 103 ff, 117 ff, 123 und 387 des Aktes 34 b Vr 2122/88 des Landesgerichtes Linz).

Im Verfahren gegen Andreas K*** war - worauf der Verteidiger des Angeklagten Markus W*** (der übrigens zugleich auch Verteidiger des Andreas K***, in dem gegen diesen geführten Verfahren war) bei der Verweigerung der Fragebeantwortung hingewiesen hatte - die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Linz am 19.April 1989 zur Durchführung von Erhebungen im Sinne des § 17 SGG vertagt worden. Durch Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 20.Dezember 1989 wurde dieses Strafverfahren schließlich gemäß dem § 19 SGG unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren vorläufig eingestellt, nachdem sich herausgestellt hatte, daß es bei Andreas K*** keiner ärztlichen Behandlung oder Überwachung seines Gesundheitszustandes bedarf (S 112 und 189 des Aktes 18 U 251/89 des Bezirksgerichtes Linz).

In der gemäß dem § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung am 25.Jänner 1990 betreffend Markus und Christa W*** wurde Andreas K*** sodann als Zeuge vernommen. Er gab nunmehr an, von Christa W*** zweimal eine Heroinmenge von jeweils weniger als 1 Gramm um S 3.500,-- gekauft zu haben (Band II, S 345 des Aktes 34 b Vr 2122/88 des Landesgerichtes Linz). Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 25.Jänner 1990, GZ 34 b Vr 2122/88-105, wurden Markus und Christa W*** (anklagekonform) ua des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG, und zwar auch in Ansehung des Verkaufes von insgesamt 3 Gramm Heroin in drei Teilmengen um je 3.000 S an Andreas K***, schuldig erkannt (Urteilsfaktum I/1/c). Bei der Feststellung, daß beide Angeklagten bei diesem Verkauf einverständlich zusammengewirkt haben, stützte sich das Schöffengericht primär auf die Ergebnisse einer Telefonüberwachung. Hingegen wurde der von Andreas K*** in der Hauptverhandlung vom 25.Jänner 1990 abgelegten Zeugenaussage wegen erkennbarer Tendenz, die Angeklagten nach Möglichkeit zu entlasten, der Glaube versagt (Band II, S 378, 379 des Aktes 34 b Vr 2122/88 des Landesgerichtes Linz).

Gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Linz vom 30.Mai 1989, mit denen Andreas K*** zur Beantwortung der Frage verhalten und über ihn eine Beugestrafe sowie in weiterer Folge Beugehaft verhängt wurde, hat die Generalprokuratur Beschwerde gemäß dem § 33 StPO erhoben, in der sie wörtlich ausführt:

"Nach § 153 Abs. 1 StPO soll ein Zeuge, der die Ablegung des Zeugnisses oder die Beantwortung einer Frage verweigert, weil dies für ihn oder einen seiner Angehörigen Schande oder die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines unmittelbaren und bedeutenden vermögensrechtlichen Nachteils mit sich brächte, nur zum Zeugnis verhalten werden, wenn dies wegen der besonderen Bedeutung seiner Aussage unerläßlich ist. Damit ist dem Gericht bei der Prüfung der Frage, ob die Wichtigkeit des Gegenstandes der Vernehmung das dem Zeugen drohende Übel überragt, sodaß sich sein Interesse dem der Allgemeinheit unterordnen muß, zwar ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt (Mayerhofer-Rieder2, § 153 StPO ENr 14), doch unterliegt die Ausübung dieses Ermessens jedenfalls insofern der Nachprüfung gemäß den §§ 33, 292 StPO, als es darum geht, ob die in concreto hiefür maßgebenden Kriterien erkannt wurden (15 Os 27-30/90).

Im vorliegenden Fall ging das Erstgericht im Rahmen der nach § 153 Abs. 1 StPO vorzunehmenden Interessenabwägung davon aus, daß der Zeuge Andreas K*** bloß wegen des Erwerbes und Besitzes von 3 Gramm Heroin, mithin wegen des Vergehenstatbestandes nach § 16 Abs. 1 SGG strafgerichtlich verfolgt und das gegen ihn anhängige Verfahren wahrscheinlich durch Einstellung beendet werde, wogegen es im Verfahren gegen Markus und Christa W*** um "schwerwiegendere Anschuldigungen" gehe. Die Annahme, daß das Bezirksgericht Linz die vorläufige Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 19 SGG vornehmen werde, nachdem es die Hauptverhandlung zur Durchführung von Erhebungen gemäß § 17 Abs. 3 SGG verfügt hatte, stellte indes im Zeitpunkt der Beschlußfassung gemäß § 153 Abs. 1 StPO eine bloße Mutmaßung dar. Nach dem damaligen Verfahrensstand wäre Andreas K*** - zwar formell - als Zeuge vernommen, jedoch materiell in der Lage eines Beschuldigten, verpflichtet gewesen, sich durch eine wahrheitsgemäße Aussage selbst zu belasten. Vor allem aber stellte das Gericht bei der Bewertung des Aufklärungsinteresses ersichtlich darauf, daß Markus und Christa W*** nicht bloß das Vergehen nach § 16 Abs. 1 SGG, sondern das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SGG angelastet werde, also auf das Gesamtgewicht des Anklagevorwurfes ab. Tatsächlich war jedoch die Zeugenaussage des Andreas K*** für die Beurteilung der Frage, ob das inkriminierte Tatverhalten der beiden Angeklagten insgesamt unter den Tatbestand des § 12 Abs. 1 SGG zu subsumieren ist, nicht entscheidungswesentlich. Vielmehr sollte durch diese nur geklärt werden, ob der Verkauf von Heroin an ihn von Christa W*** allein oder im einverständlichen Zusammenwirken mit ihrem Gatten Markus W*** vorgenommen wurde und ob sich dieser Erwerb auf eine Heroinmenge von 2 Gramm oder 3 Gramm bezogen hat. Die zeugenschaftliche Vernehmung des Andreas K*** betraf somit bloß die Frage, ob Markus W*** insgesamt 31 Gramm oder nur 28 Gramm Heroin und Christa W*** insgesamt 29 Gramm oder 28 Gramm Heroin in Verkehr gesetzt hat, ohne daß damit die nach § 12 Abs. 1 SGG tatbildmäßige (die Grenzmenge von 1,5 Gramm zweifelsfrei übersteigende) "große Menge" in Frage gestellt werden konnte.

Dazu kommt, daß ein Zeugnis dann nicht unerläßlich ist, wenn ein durch Verfahrensergebnisse gedecktes Geständnis des Täters vorliegt (SSt 48/25). Diese Voraussetzung lag bei Christa W*** zumindest hinsichtlich einer Teilmenge von 2 Gramm Heroin vor. Im übrigen ist das Gericht nicht der für die Wahrheitsfindung für unerläßlich gehaltenen Zeugenaussage, sondern dem Geständnis der Christa W*** vor der Sicherheitsbehörde gefolgt. In Ansehung des Markus W*** wurde gleichfalls nicht der Zeugenaussage des Andreas K***, sondern den Ergebnissen der durchgeführten Telefonüberwachung entscheidende Bedeutung beigemessen.

So gesehen zeigt sich, daß das Landesgericht Linz bei der Entscheidung, Andreas K*** zur Beantwortung der an ihn gestellten Frage zu verhalten, unrichtige Kriterien herangezogen hat, auf Grund deren durch die Beschlußfassung gemäß § 153 Abs. 1 StPO der Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens überschritten wurde.

Gemäß § 160 StPO setzt die Verhängung einer Beugestrafe (bis zu S 5.000,--) und der im Falle der weiteren Weigerung in wichtigen Fällen vorgesehenen Beugehaft (bis zu 6 Wochen) voraus, daß ein Zeuge ohne gesetzlichen Grund die Ablegung des Zeugnisses (oder des Zeugeneides) verweigert. War daher die Beurteilung der Aussageverweigerung des Andreas K*** als unberechtigt rechtlich fehlerhaft, dann trifft dies gleichermaßen auch auf die darauf beruhende Anordnung von Beugemittel zu (abermals 15 Os 27-30/90, vgl auch Art 5 Abs. 1 lit b MRK, der auf die Nichtbefolgung eines rechtmäßigen Gerichtsbeschlusses bzw auf die Erzwingung der Erfüllung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung abstellt).

Da es sich bei der Verhängung von Beugemittel über einen Zeugen um eine spezifisch strafrechtliche Unrechtsfolge handelt, die dem Betroffenen zum Nachteil gereicht, wäre der Entscheidung im vorliegenden Fall konkrete Wirkung zuzuerkennen, und es wären demnach die bezüglichen gesetzwidrigen Beschlüsse aufzuheben (vgl EvBl 1966/93, 1973/127; SSt 29/85; 14 Os 27,28/90 uva sowie Pallin in Hundert Jahre österr. Strafprozeßordnung 1873-1973, 181)."

Die Beschwerde ist im Ergebnis nicht im Recht:

Die Bedeutung der Aussage eines Zeugen, welche das Gericht berechtigt den Zeugen, obwohl er dies aus einem der im § 150 StPO genannten Gründe verweigert, dennoch zur Zeugnisleistung zu verhalten, orientiert sich am Gegenstand der Untersuchung bzw in der Hauptverhandlung an dem Anklagevorwurf (vgl §§ 150, 248 StPO, 15 Os 27-30/90). Zwangsläufig können daher in diesem Zeitpunkt Erwägungen über den späteren Beweiswert und die Beweiskraft der abzulegenden Zeugenaussage nicht angestellt werden, weil alle Beweise, somit auch die abzulegende Zeugenaussage erst bei Urteilsfällung sowohl einzeln als auch in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen sind (§ 258 StPO). Die Bedeutung einer Zeugenaussage ist damit auch nicht auf ein etwaiges Einzelfaktum der vorgeworfenen oder angeklagten strafbaren Handlung (siehe § 207 Abs. 2 Z 2 und 3 StPO), oder einen isolierten Geschehensausschnitt dazu, begrenzt.

Damit gehen alle in der Beschwerde genannten Argumente fehl, welche die Bedeutung der abzulegenden Aussage des Zeugen K*** an deren späteren Inhalt und an dem gegen das Ehepaar W*** gefällten Urteil mit der darin enthaltenen Beweiswürdigung messen. Dies gilt insbesondere für die Beschwerdeausführungen, in welchem Umfang letztlich die Aussage K***s entscheidungswesentlich und beweiskräftig war und sie zum Schuldspruch des Verbrechens nach dem § 12 SGG (für oder wider die Angeklagten) verwertet wurde. Der von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Einengung der Zeugenaussage auf ein Einzelfaktum und das dazugehörige Tatgeschehen widerspricht allein schon die im Verfahren zu prüfende Frage der etwaigen Mittäterschaft der beiden wegen des Verbrechens nach dem § 12 SGG Angeklagten, wobei auf Grund von Feststellungen zu einem Einzelfaktum grundsätzlich auch Schlüsse (für oder wider die Angeklagten) hinsichtlich des gesamten Anklagevorwurfs nach dem § 12 SGG erlaubt sind. Ob aber schon das Geständnis eines Angeklagten zur Verurteilung ausreicht (oder nicht) - wie die mit einem Judikaturzitat belegten Ausführungen der Wahrungsbeschwerde selbst zeigen - ist letztlich an den Verfahrensergebnissen zu messen. Damit zeigt sich, daß die Beschwerdeausführungen insoweit ein Ermessen (Mayerhofer-Rieder2, § 153 StPO ENr 14) behandeln, wie dies auch zutreffend im Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 2. Juni 1989 AZ 8 Bs 147/89 (ON 67 der Vr-Akten) vermerkt wurde, das der rechtlichen Nachprüfung im Wege der Wahrungsbeschwerde entzogen ist (Mayerhofer-Rieder2, § 292 StPO ENr 7 ff).

Zutreffend ist allerdings die Ansicht der Beschwerde, daß im Zeitpunkt der Interessenabwägung, ob ein die Aussage verweigernder Zeuge dennoch zum Zeugnis verhalten werden soll, auch nicht von Bedeutung ist, ob das gegenüber dem Zeugen bereits anhängige Strafverfahren mit seiner Verurteilung enden wird oder nicht. Abgesehen davon, daß darüber keine sichere Aussage in einem nicht gegen den Zeugen geführten Strafverfahren gemacht werden kann, weil diese auch keine Bindungswirkung gegenüber dem über den Anklagevorwurf gegen den Zeugen erkennenden Gericht zu entfalten vermag, stellt schon der § 153 StPO nur auf die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung, nicht aber auf eine (wirkliche) Verurteilung ab. Die diesbezüglich unrichtigen Ausführungen in der vom vorliegenden Verfahren betroffenen Beschlußbegründung können aber vernachlässigt werden, weil das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung ohnehin nicht von einer tatsächlichen, sondern nur von einer möglichen Verfahrenseinstellung gegenüber dem Zeugen ausgegangen ist und damit andrerseits auch dessen mögliche Verurteilung auf Grund bereits eingeleiteter Verfolgung in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat.

Wurde somit der Zeuge nicht gesetzwidrig zur Aussage verhalten, dann waren auch die diesbezüglichen Zwangsfolgen nicht gesetzwidrig, weshalb die Beschwerde zu verwerfen war.