TE OGH 1990/12/20 8Ob686/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Pasquale T***, Inhaber der Firma Confezioni "T***" Via dott L. Anbrosi Nr 13, I-70032 Bitonto, (Bari), Italien, vertreten durch Dr. Thomas Ebner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*** Textilhandelsgesellschaft mbH, Lehnergasse 1, 1150 Wien, vertreten durch Dr. Franz Calice, Rechtsanwalt in Wien, wegen Lit. 36,745.000 (S 367.450), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. Juli 1989, GZ 2 R 107/89-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 12. Jänner 1989, GZ 34 Cg 679/87-12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

In Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 98.941,95 bestimmten Kosten dieses Rechtsstreites (einschließlich S 10.830,95 Umsatzsteuer und S 10.040 Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Antragsgemäß erließ das Erstgericht aufgrund der von der beklagten Partei am 30. Mai 1987 und am 15. Juni 1987 zu Wien ausgestellten und auf die A***-Bank Gesellschaft mbH gezogenen beiden Schecks über je ital.Lire 20,000.000,-- im scheckrechtlichen Rückgriffsverfahren einen Scheckzahlungsauftrag, lautend auf den Schillinggegenwert von ital.Lire 36,745.000,-. Die auf beiden Schecks mit Stampiglienabdruck angebrachte Vorlegungserklärung der bezogenen A***-Bank Gesellschaft mbH lautet: "VORGELEGT AM (Datum 9.6.1987 bzw. 22.6.1987) UND NICHT EINGELÖST A*** BANK GESELLSCHAFT M.B.H." und weist 2 Unterschriften auf. Die Erklärungen selbst sind nicht datiert.

Die beklagte Partei beantragte in ihren Einwendungen die Aufhebung des Scheckzahlungsauftrages. Im wesentlichen wendete sie ein, daß beide Schecks nicht rechtzeitig vorgelegt und widmungswidrig wider Treu und Glauben eingeklagt worden seien; einredeweise wurden Gegenforderungen geltend gemacht. Das Erstgericht hob den Scheckzahlungsauftrag auf.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge: Es stellte die Forderung der klagenden Partei mit ital.Lire 36,372.544 und die Gegenforderung der beklagten Partei mit ital.Lire 3,724.563 (= S 36.240) als zu Recht bestehend fest und bestätigte mit dem zuletzt genannten Betrag die Aufhebung des Scheckzahlungsauftrages, hielt diesen aber im übrigen aufecht.

Die dagegen von der beklagten Partei wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache eingebrachte Revision ist berechtigt.

Voraussetzung für den scheckrechtlichen Rückgriffsanspruch ist, daß die schriftliche Vorlegungserklärung der bezogenen Bank, mit der die Verweigerung der Zahlung protestersetzend festgestellt wird, nicht nur den Vorlegungstag, sondern auch den Tag der Beurkundung der Vorlegung und Zahlungsverweigerung angibt (Art 40 Z 2 SchG; Baumbach/Hefermehl, WuSchG16 Anm 4 mwN). Der Mangel dieses sachlichen Erfordernisses für den Rückgriffsanspruch ist von Amts wegen festzustellen und muß zur Sachabweisung im Prozeß führen (Baumbach/Hefermehl aaO Anm 1 mwN), denn der Vorlegungsvermerk ist wegen des aufgezeigten Inhaltsmangels überhaupt unwirksam. Eine Umdeutung des solcherart präjudizierten Schecks in kaufmännische Verpflichtungsscheine (§ 363 Abs 1 HGB zweiter Fall) oder in Schuldversprechen der Ausstellerin ist nach herrschender Ansicht aber unzulässig (Baumbach/Hefermehl aaO Anm 1; E zu 3. bei Art 40 SchG in MGA 138).

Der im Ergebnis berechtigten Revision der beklagten Partei war daher Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.