TE OGH 1991/1/10 6Ob703/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Redl, Dr. Kellner und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Anneliese *****, Hausfrau, 8124 ***** 207, vertreten durch Dr. Anton *****, Rechtsanwalt in *****, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Simon *****, Laborant, 8124 ***** 207, vertreten durch Dr. Heimo *****, Rechtsanwalt in *****, wegen Ehescheidung, Unterhaltes und Erlassung von einstweiligen Verfügungen, infolge Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 27.Juli 1990, GZ 1 R 266/90-11, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Frohnleiten vom 7. Juni 1990, GZ 1 C 17/90-3, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin und gefährdete Partei begehrte mit der am 6.6.1990 beim Erstgericht eingebrachten Klage die Scheidung ihrer Ehe mit dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei aus dessen Verschulden im wesentlichen mit dem Vorbringen, dieser sei ihr gegenüber gewalttätig geworden und habe sie mißhandelt. Weiters verlangte sie den Zuspruch eines monatlichen Unterhaltsbetrages. Mit der Klage verband sie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Beklagten und Gegner aufgetragen werden möge, ihr einen vorläufigen Unterhalt zu leisten und den abgesonderten Wohnort in der Form zu bewilligen, daß dem Gegner aufgetragen werden möge, das als Ehewohnung dienende Haus in ***** sofort zu verlassen. Über diese einstweiligen Verfügungen ist noch nicht endgültig entschieden.

Mit Schriftsatz vom 7.6.1990 beantragte die Klägerin und gefährdete Partei eine weitere einstweilige Verfügung dahin, daß dem Beklagten und Gegner aufgetragen werde, ab sofort beim Haus ***** jene Hindernisse zu beseitigen, die ein Sperren mit dem Haustorschlüssel unmöglich machen.

Das Erstgericht erließ diese beantragte einstweilige Verfügung.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei keine Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000 übersteige und daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Falls keine gewollte Regelungslücke vorliege, weil eine dem § 502 Abs 3 ZPO entsprechende Bestimmung fehle, sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ein weiteres Rechtsmittel nicht zuzulassen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß den §§ 402 Abs 2 und 78 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO unzulässig.

Fasching (Lehrbuch2 Rz 2004 und 2016) und ihm folgend Stohanzl (Anm 5 zu § 528 in MGA ZPO14) vertreten die Ansicht, daß in der Nichterwähnung der im § 502 Abs 3 ZPO bezeichneten familien- und bestandrechtlichen Streitigkeiten in § 528 Abs 2 Z 1 ZPO keine gewollte Regelungslücke zu erblicken sei und bei ganzheitlicher Betrachtungsweise in berichtigender Auslegung § 502 Abs 3 ZPO für die Zulässigkeit von Revisionsrekursen anzuwenden sei, auch wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert S 50.000 nicht übersteige, eine Ansicht, die der Oberste Gerichtshof im übrigen jedenfalls für Revisionsrekurse im Exekutionsverfahren nicht geteilt hat (3 Ob 61/90).

Der Revisionsrekurswerber übersieht aber, daß im vorliegenden Fall eine vollständige Bestätigung der erstgerichtlichen Sachentscheidung durch das Rekursgericht vorliegt und daher § 528 Abs 2 Z 2 ZPO anzuwenden ist. Eine dem klaren Wortlaut zuwiderlaufende berichtigende Auslegung dieser Bestimmung kommt keinesfalls in Betracht. Gerade durch die darin normierte einzige Ausnahme, daß vollständig bestätigende Beschlüsse (nur) dann anfechtbar sind, wenn eine Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist, zeigt sich klar, daß wegen des durchaus verschiedenen Gewichtes der Mehrzahl der Beschlüsse gegenüber Urteilen die Vorschriften über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (wie Fasching in seiner Anmerkung zu Rz 2016 meint, sogar "glücklicherweise") nicht zu einer völlig gleichen Regelung geführt haben wie bei der Revision. Ein Revisionsrekurs gegen gleichlautende Beschlüsse, mit denen eine beantragte einstweilige Verfügung erlassen wurde, ist gemäß den §§ 402 Abs 2 und 78 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.