TE OGH 1991/1/14 4Ob108/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Verlagsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*****Verlag GmbH, ***** vertreten durch Dr.Heinz Giger und Dr.Stephan Ruggenthaler, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 900.000) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 5.September 1991, GZ 4 R 103/91-8, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 19. April 1991, GZ 15 Cg 93/91-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht erließ im Sinne des Eventualantrages der Klägerin eine einstweilige Verfügung, mit der es der Beklagten verbot, ein 18-Monats-Abonnement der Zeitschrift "EGO" gemeinsam mit einem "Cross-Burgundy-Kugelschreiber" um 800 S und ein 28-Monats-Abonnement der Zeitschrift "EGO" gemeinsam mit einer "Cross-Burgundy-Füllfeder" um S 1.300 anzukündigen.

Das Rekursgericht verbot der Beklagten im Sinne des Hauptantrages der Klägerin, eine Zeitschrift, insbesondere die Zeitschrift "EGO", verkaufen zu lassen, wenn dabei, darin oder in einer Beilage im Zusammenhang mit der Bestellung eines Abonnements Gratisgaben, insbesondere eine "Cross-Burgundy-Füllfeder" oder ein "Cross-Burgundy-Kugelschreiber" angekündigt oder gewährt werden; weiters sprach es aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Dabei ging das Rekursgericht von der "gerichtsbekannten" Tatsache aus, daß die Beklagte Medieninhaberin nicht nur der Zeitschrift "EGO", sondern auch einer weiteren Druckschrift sei, in der sie ebenfalls einen Verstoß gegen das ZugG begangen habe; das Verbot dürfe daher nicht auf Zugabenverstöße im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Zeitschrift "EGO" beschränkt werden. Auch das Verbot des "Gewährens" von Zugaben sei zu erlassen gewesen, weil die Annahme berechtigt sei, daß die Beklagte Zugaben nicht nur ankündigen, sondern auch gewähren werde.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruches des Rekursgerichtes (§ 526 Abs 2 ZPO) - unzulässig im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO:

Ob die Beklagte neben der Zeitschrift "EGO" auch Medieninhaberin einer weiteren Zeitschrift ist - was das Rekursgericht angesichts der Verschiedenheit der beklagten Parteien in diesem Verfahren und im Verfahren 4 Ob 7/91 offensichtlich zu Unrecht angenommen hat -, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend, weil ein Zugabenverbot mit den Worten "beim Vertrieb einer Zeitschrift, insbesondere der Zeitschrift ..." im Interesse der Vermeidung allzu leichter Umgehungen des Unterlassungstitels selbst dann erlassen werden kann, wenn der belangte Täter bisher nur Medieninhaber oder Verleger bloß einer einzigen Zeitschrift war. Wie weit ein Unterlassungsanspruch angesichts der als erwiesen angenommenen Verletzungshandlung gehen kann, ist immer auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden; dabei kommt es insbesondere auf die Natur des Verstoßes, das bisherige Verhalten, aber auch auf eine Abwägung der Interessen beider Parteien an (ÖBl 1991, 105 und 108). Da sich Medieninhaber oder Verleger von Zeitschriften häufig nicht auf ein einziges Zeitungsprodukt beschränken, kann das Interesse an der Wirksamkeit eine solche weite Fassung des Exekutionstitels gebieten. Ob die Beklagte Medieninhaberin nur einer einzigen Zeitschrift ist, ist daher im vorliegenden Fall für die Entscheidung nicht erheblich.

Wie der Oberste Gerichtshof in den bereits zitierten Entscheidungen ÖBl 1991, 105 und 108 (mwN) ausgesprochen hat, kann dem Beklagten bei einem Verstoß gegen das Zugabengesetz durchaus ganz allgemein verboten werden, "Gratisgaben, insbesondere...." anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren". Dabei wurde auch ausgeführt, daß gerade bei Zugabenverstößen ein Exekutionstitel, der sich auf das Verbot einer bestimmten Ware als Zugabe beschränkt, wertlos sein könnte; eine Beschränkung des Titels auf die hier in Rede stehenden Füllfedern und Kugelschreiber oder ähnliche Schreibgeräte kommt demnach auf Grund dieser Rechtsprechung ebenfalls nicht in Frage.

Der Exekutionstitel hat sich aber auch nicht auf das Ankündigen von Zugaben zu beschränken. Im Verfahren wurde zwar nur das Ankündigen bestimmter Zugaben bescheinigt; dem auf ein Verbot (auch) des Gewährens gesetzwidriger Zugaben gerichteter Antrag ist aber regelmäßig auch dann stattzugeben, wenn der Kläger nur das Ankündigen solcher Zugaben bescheinigt hat (vgl SZ 53/147; ÖBl 1983, 129; MR 1986 H 3, 24, jeweils im vergleichbaren Fall eines Rabattverstoßes), wenn nach der Lebenserfahrung damit gerechnet werden kann, daß der Ankündigende die Zugabe auch gewähren wird. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer entgegenstehenden Ansicht herangezogene Entscheidung 4 Ob 93/90 (= ÖBl 1991, 113) steht dem nicht entgegen, hat doch das beklagte Zeitungsunternehmen dort schon bei der Ankündigung einer Zugabe klargestellt, daß diese nicht von ihm, sondern von dritter Seite gewährt wird. Auch in dieser die Fassung des Verbotes betreffenden Frage ist daher die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keineswegs uneinheitlich.

Daß das ihr angelastete Verhalten einen Verstoß gegen das Zugabengesetz begründet, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Der Revisionsrekurs, welcher somit auch hier keine erhebliche Rechtsfrage berührt, war daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 1 ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO.