TE OGH 1991/1/30 2Ob643/90

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Ernst K*****, 2.) Irene K*****, beide vertreten durch Dr. Martin Morscher, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei Josef L*****, vertreten durch Dr. Erich Aichinger, Dr. Harald Fahrner, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen Aufkündigung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 17. September 1990, GZ R 685/90-38, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Schwanenstadt vom 3. Juli 1989, GZ 1 C 261/88-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 3.189,12 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (einschließlich S 531,52 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben im zweiten Rechtsgang die von den Klägern vorgenommene Aufkündigung der (im Parterre) des Hauses ***** gelegenen Wohnung des Beklagten, bestehend aus zwei Zimmern, Bad, WC, Vorraum, Abstellraum und Terrasse für rechtswirksam erklärt. Das Berufungsgericht hat die Verfahrensrüge des Beklagten, wonach das Erstgericht im zweiten Rechtsgang zu Unrecht auf den bereits erledigten Kündigungsgrund des unleidlichen Verhaltens und auf neue Vorfälle nach Fällung des Aufhebungsbeschlusses eingegangen sei, verworfen. Es hat die Revision "zur entscheidenden Rechtsfrage", ob bei Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 3 MRG im Falle eines Aufhebungsbeschlusses durch das Berufungsgericht nach Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang liegende Vorfälle überhaupt und allenfalls auch ohne ein entsprechendes Vorbringen des Klägers im fortgesetzten Verfahren berücksichtigt werden können, zugelassen. Da aber nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Mängel des Verfahrens erster Instanz, von der hier nicht in Betracht kommenden Ausnahme abgesehen, im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden können (SZ 51/8; SZ 50/14; JBl 1972, 312; 7 Ob 528/90 uza), kann die vom Berufungsgericht damit endgültig entschiedene Verfahrensfrage keiner weiteren Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof zugeführt werden.

Die Revision war daher (das Revisionsgericht ist gemäß § 508 a Abs 1 ZPO an einen Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden) als unzulässig zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 41, 50 ZPO.