TE OGH 1991/1/31 8Ob702/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Hans Frieders, Dr. Christian Tassul, Dr. Georg Frieders, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Firma I***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. M. Müllner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 247.680,-- sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 5. Juni 1989, GZ 4 R 84/89-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 3. November 1988, GZ 33 Cg 330/87-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 247.680 samt 12 % Zinsen seit 7.4.1987 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 35.827,80 (darin enthalten S 5.971,30 Umsatzsteuer, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 24.484,40 (darin enthalten S 2.747,40 Umsatzsteuer und S 8.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit S 19.887,40 (darin enthalten S 1.647,90 Umsatzsteuer und S 10.000 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Zahlung von S 247.680 für die Vermittlung des Abschlusses eines Mietvertrages über Büroräumlichkeiten im Hause 1150 Wien, D*****gasse 35. Der Vermittlungsauftrag sei zunächst durch die Firma Johann P*****, vertreten durch Gerda H*****, erteilt worden. In diesem Zusammenhang sei es zu wiederholter Korrespondenz mit der Firma M*****gesellschaft mbH (im folgenden nur mehr als Firma M***** bezeichnet) gekommen, wobei Gerda H***** auch namens dieser Gesellschaft aufgetreten sei. Der Klägerin sei es schließlich gelungen, die Firma P***** Gesellschaft mbH (im folgenden nur mehr als Firma P***** bezeichnet) als Mieter namhaft zu machen. Vor Abschluß des Mietvertrages sei die Klägerin darüber informiert worden, daß als Vermieterin nicht die Firma Johann P*****, sondern die Beklagte auftreten werde. Am 11.12.1986 sei ein Mietvertrag zwischen der beklagten Partei und der Firma P***** abgeschlossen worden, der Mietvertrag sei für die Beklagte durch deren Prokuristin Gerda H***** unterfertigt worden. Der Beklagten sei die verdienstliche Vermittlungstätigkeit der Klägerin bekannt gewesen, sie habe sich diese ohne zu widersprechen zunutze gemacht. Die Beklagte habe durch ihr schlüssiges Verhalten in der Person der Prokuristin Gerda H***** zu erkennen gegeben, daß sie die ihr ausdrücklich bekannte Vermittlungstätigkeit der Klägerin dulde und sich dieser nutzbringend bediene. Der Provisionsanspruch der Klägerin sei auch anerkannt worden.

Die Beklagte wendete ein, der Klägerin keinen Vermittlungsauftrag erteilt zu haben. Da der Klägerin die Existenz der Beklagten gar nicht bekannt gewesen sei, habe sie von einer Vertragsabsicht nicht ausgehen können. Einen Nutzen aus der Tätigkeit der Klägerin habe die Verkäuferin erzielt, da ansonsten der Verkauf der Liegenschaft nicht in der erfolgten Form zustande gekommen wäre.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Miteigentümer der Liegenschaft EZ 358 des Grundbuches KG S*****, Gerichtsbezirk F*****, Grundstücksadresse D*****gasse 35-39 und L*****zeile 236 waren DDr. Pius Michael P*****, Hans Christoph P***** und die Firma F*****gesellschaft mbH (im folgenden nur mehr als Firma F***** bezeichnet). Die Firma M***** war Alleineigentümerin des auf dieser Liegenschaft bestehenden Superädifikates. Die Firma F***** war Hausverwalter dieses Superädifikates.

Die Zeugin Gerda H***** war von 1972 bis 1984 Angestellte der Hausverwaltung Firma Johann P*****, von Mitte 1984 bis 31.10.1986 Prokuristin der Firma F***** und ab 1.11.1986 Dienstnehmerin der Beklagten; ab 20.11.1986 war sie deren Prokuristin. Im Zusammenhang mit der Verwaltung des Superädifikates war Gerda H***** berechtigt, für die Firma M***** Erklärungen abzugeben und Korrespondenz entgegenzunehmen und zu bearbeiten. Ab Beginn ihrer Tätigkeit für die Beklagte war sie mit der gesamten Organisation und Verwaltung der gegenständlichen Liegenschaft und des Superädifikates befaßt. Da die Eigentümer der angeführten Liegenschaft beabsichtigten, diese zu verkaufen, kam es zu Verhandlungen mit der Beklagten. Diese wurden vom Geschäftsführer der Firma M*****, Dr. S*****, geführt; die Zeugin H***** war darüber informiert. Am 31.10.1986 wurden die genannte Liegenschaft und das Superädifikat von der Beklagten erworben.

Mit Schreiben vom 15.2.1983 bot die Klägerin der Firma Johann P***** ihre Dienste als Vermittler für Kauf oder Anmietung von Liegenschaften, Büros oder Gewerbenutzflächen an. Namens der Firma Johann P***** beantwortete die Zeugin H***** dieses Anbot mit Schreiben vom 21.2.1983. Dieses Schreiben weist unter anderem folgenden Inhalt auf:

"Wir beziehen uns auf das Telefonat mit Ihrem sehr geehrten Herrn V***** und bestätigen hiemit folgende ausschließlich erfolgsbezogene Honorierung hinsichtlich der oben angeführten Büroräumlichkeiten, das sind:

a) In der D*****gasse 35 das zweite und vierte Stockwerk,

b) in der L*****zeile 236 das erste und achte Stockwerk.

.....

Die Abgabeprovision für den Abschluß eines mindestens 5jährigen Mietvertrages mit einem durch Sie namhaft gemachten Mieter beträgt 3 Monatsgrundmieten; der Zahlungsanspruch entsteht nach Eingang der ersten drei Monatsmieten. Sollte es mit einem durch Sie namhaft gemachten Mieter zum Abschluß eines Mietvertrages für eine Dauer von weniger als 5 Jahren kommen, so müßte über die Höhe der Abgabeprovision an Sie eine neue Vereinbarung getroffen werden.

Wir haben vereinbart, daß wir keine Exklusivbeauftragung erteilen, d.h. sollten wir mit einem nicht durch Sie namhaft gemachten Mieter abschließen, Sie keinen Entgeltanspruch haben.

....."

Ende September 1986 teilte der Geschäftsführer der Klägerin V***** der Zeugin H***** telefonisch mit, er habe die Firma P***** als Interessenten gefunden. Die Zeugin H***** bot namens der Firma M***** der Klägerin den Abschluß eines Mietvertrages hinsichtlich des ersten Stockes im Bürohaus D*****gasse 35 an. Weiters wurde festgehalten, daß hinsichtlich der Provision der Klägerin das Schreiben der Firma Johann P***** vom 21.2.1983 gelte. Der Geschäftsführer der Klägerin achtete nicht sonderlich darauf, daß nunmehr die Firma M***** in dieser Angelegenheit auftrat und ordnete auch diese Firma dem Firmenbereich P***** zu. Am 1.10.1986 kam es zu einer Besichtigung der Räumlichkeiten durch Leute der Firma P***** in Gegenwart des Geschäftsführers der Klägerin und der Zeugin H*****. Über Wunsch des Mietinteressenten wurden eine Mieterliste und ein Standardmietvertragsentwurf an die Klägerin zur Weiterleitung übermittelt. Vom beabsichtigten Verkauf der Liegenschaft und des Superädifikates wurde der Geschäftsführer der Klägerin nicht verständigt.

Für die Beklagte war es für die Beurteilung der Frage des Kaufes wichtig, wer Mieter der einzelnen Objekte war. Ein Verkaufsargument seitens der Verkäufer war, daß die Firma P***** als Mietinteressent auftrat. Der Geschäftsführer der Firma M***** war über die Tätigkeit der Klägerin und die Nennung der Firma P***** als Mietinteressent informiert. Der Geschäftsführer der Beklagten wußte weder von der Klägerin noch von deren Tätigkeit im Zusammenhang mit der Frage der Anmietung von Büroräumlichkeiten durch die Firma P*****. Unmittelbar vor Abschluß des Kaufvertrages garantierte der Geschäftsführer der Firma M*****, daß die Firma P***** zu bestimmten Bedingungen die Räumlichkeiten anmieten werde. Im Hinblick auf diese Zusage war der Geschäftsführer der Beklagten entschlossen, die Liegenschaften anzukaufen. Wäre die Firma P***** als Mieter ausgeschieden, hätte sich die Frage des Ertragswertes neu gestellt, es wäre zu neuen Verhandlungen gekommen.

Mit Schreiben vom 31.10.1986 bot die Firma M***** der Firma P***** die Büroräumlichkeiten verbindlich an und übermittelte einen Mietvertragsentwurf. Auch dieses Schreiben wurde von Gerda H***** unterfertigt. Am gleichen Tag kam es zum Abschluß eines Kaufvertrages mit der Beklagten über den Erwerb der Liegenschaft und des Superädifikates.

Die folgenden Verhandlungen mit der Firma P***** führte die Angestellte und spätere Prokuristin der Beklagten Gerda H*****; darüber war der Geschäftsführer der Beklagten informiert. Der Geschäftsführer der Klägerin wußte von den Mietvertragsverhandlungen zwischen der Firma P***** und der Firma M*****; er war auch durch die Firma P***** über einen Termin zum Abschluß eines Mietvertrages informiert worden. Bei Rücksprache erklärte die Zeugin H*****, daß sie ihn für den Mietvertragsabschluß nicht brauche, sie werde ihm Bescheid geben. Mit Schreiben der Klägerin an die Firma M***** zu Handen der Zeugin H***** vom 4.11.1986 bestätigte die Klägerin ein mit ihr geführtes Telefonat über ein verbindliches Anbot der Firma M***** an die Firma P***** wegen der Anmietung. Am 6.11.1986 teilte die Zeugin H***** telefonisch einer Angestellten der Klägerin mit, in dieser Angelegenheit sei alles in Ordnung, hinsichtlich eines anderen Mieters sei ein Räumungsvergleich unterschrieben worden. Diese Mitteilung wurde an den Geschäftsführer der Klägerin weitergeleitet. Mit Schreiben vom 25.11.1986 an die Firma M***** zu Handen von Gerda H***** ersuchte die Klägerin, das verbindliche Anbot bezüglich der Anmietung dieser Räumlichkeiten noch bis Mitte Dezember aufrecht zu erhalten, da im Hinblick auf die Konzerngröße der Firma P***** der Mietvertragsabschluß noch etwas Zeit in Anspruch nehmen werde. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde nicht darauf hingewiesen, daß die Liegenschaft bereits verkauft worden sei bzw. daß die Firma M***** mit dieser Angelegenheit nichts mehr zu tun hätte oder daß Gerda H***** nunmehr für die Beklagte tätig sei.

Am 11.12.1986 kam es zum Abschluß eines Mietvertrages zwischen der Beklagten und der Firma P*****, für die Beklagte unterfertigte die Vertragsurkunde Gerda H*****.

Noch im Dezember 1986 telefonierte der Geschäftsführer der Klägerin wegen des Mietvertrages, bei einer persönlichen Vorsprache am 7.1.1987 übergab ihm Gerda H***** eine Kopie der Vertragsurkunde. Im Dezember 1986 teilte die Zeugin H***** dem Geschäftsführer der Klägerin erstmalig mit, daß der Vermieter anders heiße, ohne die Beklagte selbst zu nennen. Erst der schriftlichen Vertragsurkunde entnahm der Geschäftsführer der Klägerin, daß die Beklagte vermietet hatte. Eine Zusage dahingehend, daß die Beklagte eine Provision zahlen werde, wurde nicht gemacht. Ende Jänner, Anfang Februar 1987 wurde der Geschäftsführer der Beklagten über Provisionsansprüche der Klägerin informiert. Gerda H***** teilte ihm mit, eine Provisionszusage sei von der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht abgegeben worden. Die Beklagte lehnte in der Folge die Zahlung einer Provision ab.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die Klägerin die Mietgelegenheit nachgewiesen habe, sie sei sohin verdienstlich geworden. Die Provisionsvereinbarung sei zunächst mit der Firma Johann P***** bzw. später der Firma M***** getroffen worden. Davon abgesehen habe die Beklagte der Klägerin konkludent einen Vermittlungsauftrag erteilt. Der Zeugin H***** sei aufgrund ihrer Tätigkeit für die Eigentümer und die Verwalterin der Liegenschaft die Mietgelegenheit durch die Firma P***** erstmalig von der Klägerin genannt worden. Aufgrund dieses Nachweises der Mietgelegenheit sei es zu den folgenden Verhandlungen gekommen. Schließlich sei in Kenntnis dieser von der Klägerin nachgewiesenen Mietgelegenheit auch der Mietvertrag mit der Beklagten abgeschlossen worden. Die Beklagte, vertreten durch ihre Prokuristin H*****, habe sich der Tätigkeit der Klägerin als Vermittler nutzbringend bedient bzw. deren Vermittlung geduldet, wodurch ein schlüssiger Vermittlungsauftrag erteilt worden sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung, erklärte die Revision für zulässig und führte zur Rechtsfrage aus, daß die Beklagte durch ihre Prokuristin Gerda H***** die Vermittlung durch die Klägerin bewußt geduldet und sich deren Tätigkeit nutzbringend bedient habe, um den gewünschten Geschäftserfolg (Abschluß des Mietvertrages mit der Firma P*****) herbeizuführen. Dabei sei von Bedeutung, daß Gerda H***** von Anfang an mit der Angelegenheit der Vermietung und Vermittlungstätigkeit der Klägerin vertraut gewesen sei. Sie sei auch berechtigt gewesen, verpflichtende Erklärungen für die Vermieter abzugeben. Gerda H***** habe auch den Inhalt der Provisionsvereinbarungen vom 21.2.1983 und 30.9.1986 gekannt. Sie wäre verpflichtet gewesen, gegenüber der Klägerin eine Erklärung abzugeben, falls sie mit dem Zustandekommen des Vertrages zwischen den Streitteilen nicht einverstanden gewesen wäre. Es sei sohin zwischen den Streitteilen ein schlüssiger Vermittlungsvertrag zustandegekommen, die Beklagte habe für die in Anspruch genommene Vermittlungstätigkeit der Klägerin die begehrte Provision zu bezahlen. Zum Zeitpunkte des Tätigwerdens der Zeugin H***** für die Beklagte habe die Klägerin noch keinen Provisionsanspruch gehabt, da der Mietvertrag noch nicht abgeschlossen war. Gerda H***** hätte somit ein schlüssiges Verhalten setzen können, womit sie die Beklagte zur Zahlung der Provision an die Klägerin verpflichtete.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes und des Erstgerichtes dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, die Revision der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise wird beantragt, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, da die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein schlüssiger Vermittlungsvertrag zustandekommt, umstritten ist (siehe hiezu Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 171 f).

Die Beklagte macht in ihrem Rechtsmittel geltend, mit der Klägerin keinen Vermittlungsvertrag abgeschlossen zu haben. Die Klägerin habe vielmehr mit der Firma Johann P***** bzw. der Firma M***** einen solchen abgeschlossen. Die Klägerin habe nicht einmal Kenntnis von der Existenz der Beklagten gehabt, es könne daher zwischen den Streitteilen kein Vertrag zustande gekommen sein.

Diese Ausführungen sind zutreffend:

Gesetzliche Grundlage der Tätigkeit eines Immobilienmaklers ist § 29 HVG (SZ 58/157). Der Provisionsanspruch eines solchen Vermittlers setzt gemäß den §§ 6, 29 HVG einen Vermittlungsauftrag voraus. Provisionen können auch gemäß § 8 Abs.1 ImmMV nur aufgrund einer Vereinbarung gefordert werden (vgl. SZ 42/59, 48/122; MietSlg. 33.549, 35.714). Ohne Vermittlungsvertrag gibt daher selbst eine noch so verdienstliche Tätigkeit des Vermittlers keinen Provisionsanspruch (Jabornegg, aaO, 166 mwN aus der ständigen Rechtsprechung). Ein Immobilienmakler verhält sich zwar gegenüber seinem Auftraggeber ua dann standeswidrig, wenn er einen Vermittlungsauftrag annimmt, ohne dem Auftraggeber unverzüglich eine den Inhalt des Auftrages wiedergebende schriftliche Auftragsbestätigung zu geben; ein Zuwiderhandeln gegen diese Vorschrift bringt aber nicht einen Provisionsanspruch zum Erlöschen; die bestätigende Urkunde hat vielmehr keine rechtsbegründende, sondern nur eine beweiserleichternde Aufgabe (MietSlg. 35.714).

Richtig ist allerdings, daß ein Vermittlungsvertrag auch schlüssig abgeschlossen werden kann (Jabornegg, aaO, 170 mwN). Provisionspflichtig ist daher der Auftraggeber des Immobilienmaklers, der mit ihm ausdrücklich oder schlüssig einen Maklervertrag abgeschlossen hat. Für die schlüssige Beauftragung reicht es nach ständiger Rechtsprechung aus, daß sich der Auftraggeber der Vermittlung nutzbringend bedient hat. Der Interessent gibt damit seine stillschweigende Zustimmung zur Entfaltung einer Vermittlertätigkeit, die zur Provisionspflicht führt, wenn es in der Folge zum Vertragsabschluß kommt (MietSlg. 35.714). Eine stillschweigende Auftragserteilung ist immer dann anzunehmen, wenn der Interessent die vom Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Nur dann, wenn der Immobilienmakler erkennbar für einen anderen Auftraggeber handelt, ist in der Annahme der Maklerdienste kein stillschweigender Vertragsabschluß zu sehen (Jabornegg, aaO, 170, 175; MietSlg. 35.703, 35.704, 35.714; JBl. 1988, 181; 6 Ob 503/89). Nach allgemeinen Grundsätzen darf aber eine konkludente Willenserklärung nur angenommen werden, wenn eine Handlung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund vorliegen, daran zu zweifeln, daß ein bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt (Bydlinski, Privatautonomie 12 ff; Koziol-Welser8 I 83 f). Bloßes Schweigen hat grundsätzlich keinen Erklärungswert, insbesondere nicht die Bedeutung der Zustimmung zu einem Vertragsangebot (Rummel in Rummel2, Rz 15 zu § 863). Jedenfalls setzt ein konkludent zustandegekommener Vertrag die Absicht der Parteien voraus, einen solchen zu schließen (MietSlg. 35.714; Jabornegg, aaO 172 mwN). An dieser Voraussetzung mangelt es aber im vorliegenden Fall. Die Klägerin hat der Beklagten kein Angebot zum Vertragsabschluß gestellt, da sie von ihrer Existenz überhaupt nichts wußte. Die Führung eines Realitätenvermittlungsgeschäftes kann auch nicht als Angebot an die Allgemeinheit aufgefaßt werden, da - abgesehen von allen anderen Problemen - dieses Angebot sicherlich nicht bestimmt wäre, da nie feststünde, für welche Liegenschaften gerade die konkrete Vermittlungstätigkeit bestehen sollte (siehe Koziol, Entscheidungsbesprechung, JBl. 1978, 257). Mangels eines auf Abschluß eines Vertrages gerichteten Willens kann in den Fällen, in denen der vermittelte Vertragsschluß nicht mit dem Geschäftsherrn selbst zustandekommt, sondern mit einer diesem nahestehenden Person, ein konkludenter Vertragsabschluß nicht angenommen werden (Jabornegg, aaO, 176).

Da sohin zwischen den Streitteilen kein Vermittlungsvertrag abgeschlossen wurde, steht der Klägerin kein Provisionsanspruch zu, weshalb in Stattgebung der Revision der Beklagten das Klagebegehren abzuweisen war.

Ob die Klägerin Ansprüche gegenüber dem wirklichen Partner des Vermittlungsvertrages hat oder ob außervertragliche Rechtsgrundlagen für Provisionsansprüche in Betracht kommen (siehe hiezu Jabornegg, aaO, 177, 186 f), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Klägerin ihren Provisionsanspruch ausdrücklich auf einen mit der Beklagten abgeschlossenen Vermittlungsvertrag gestützt hat (AS 3 und 9). Sie hat in ihrem Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluß ON 2 ausgeführt, ihren Klagsanspruch "unmißverständlich" auf einen mit der beklagten Partei zustandegekommenen Vertrag zu stützen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.

Da die Beklagte ihren Sitz in Wien hat, wären die Mehrkosten, welche durch die Wahl eines auswärtigen, nicht am Ort des Prozeßgerichtes ansässigen Rechtsanwaltes entstanden sind, nur unter besonderen Umständen zu ersetzen; solche wurden aber nicht geltend gemacht und liegen auch nach dem Akteninhalt nicht vor. Die Kosten für den Schriftsatz ON 8, mit dem die Beklagte zahlreiche Urkunden vorlegte, waren nicht zuzusprechen, da diese Urkunden bereits mit der Klagebeantwortung oder in der Verhandlung vom 12.11.1987 hätten vorgelegt werden können.