TE OGH 1991/2/13 9ObA12/91

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Othmar Roniger und Dr. Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G***** B*****, Handelsvertreter, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei V*****A***** Ges***** mbH, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen 247.500 S sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. September 1990, GZ 7 Ra 70/90-8, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. April 1990, GZ 32 Cga 237/89-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 10.882,80 S bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin 1.813,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Da die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Beschlusses zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Den Ausführungen der Revisionsrekurswerberin ist ergänzend noch folgendes zu erwidern:

Soweit die Rekurswerberin Feststellungen über Umstände vermißt, die für die wirtschaftliche Selbständigkeit des Klägers sprechen - etwa Tätigkeit mit eigenen Arbeitsmitteln und die (aus der Vereinbarung Beilage 1 insbesondere im Hinblick auf die gemeinsam mit dem zuständigen Referatsleiter der beklagten Partei zu absolvierende Reisetätigkeit nicht zu erschließende) Möglichkeit, Untervertreter heranzuziehen -, ist ihr zu entgegnen, daß die im Verfahren erster Instanz anwaltlich vertretene beklagte Partei in dieser Richtung kein Vorbringen erstattet hat. Das Vorbringen des Klägers, er sei mit dem Vertrieb von durch die V*****A***** K***** hergestellten Fensterarmierungsprofilen beschäftigt gewesen, und zwar zunächst aufgrund einer mit der V*****A***** K***** abgeschlossenen Verkaufsvermittlungsvereinbarung und sodann seit Juni 1986 aufgrund eines mit der beklagten Partei in Anlehnung an diesen Vertrag abgeschlossenen Vertrages auch mit der Akquisition von derartigen Aufträgen in der Bundesrepublik Deutschland; die Provisionsvereinbarungen mit der V*****A***** K***** und mit der beklagten Partei hätten für den Kläger die Existenzgrundlage gebildet, er habe sein Einkommen fast ausschließlich mit der Vermittlung des Verkaufes von Fensterarmierungsprofilen für den V*****A***** Konzern erzielt, hat die beklagte Partei hingegen nicht bestritten, sondern in der Tagsatzung vom 11. April 1990 die Existenz dieser beiden vom Kläger behaupteten Verträge ausdrücklich zugestanden. Dieses von der beklagten Partei nicht bestrittene Vorbringen - längerdauernde, fast ausschließliche Tätigkeit beim Verkauf eines einzigen Produktes für zwei Unternehmen eines Konzerns, wobei die V*****A***** K***** auch Lieferantin für die von der beklagten Partei vertriebenden Fensterarmierungsprofile war - sprechen entscheidend für die wirtschaftliche Unselbständigkeit des Klägers (siehe Arb 9944;

Arb 10310; zuletzt 9 Ob A 43/89; Kuderna, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz 281; Spielbüchler in Spielbüchler-Floretta-Strasser Arbeitsrecht I3 50 f;

Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht4, 148; Wachter, Wesensmerkmale der arbeitnehmerähnlichen Person, 148 f sowie 150 f).

Mit ihren Ausführungen, es fehlten Feststellungen darüber, ob der Kläger auf das für seine Arbeit zu leistende Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen sei, ist die Revisionsrekurswerberin darauf zu verweisen, daß sie das diesbezügliche Vorbringen des Klägers im Verfahren erster Instanz weder bestritten noch abweichendes Vorbringen erstattet hat. Davon abgesehen, wäre dieser Umstand für die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit ohne Bedeutung (siehe Kuderna aaO 282).

Zieht man dann noch in Betracht, daß der Kläger zumindest monatlich berichtspflichtig war (Beilage 1, Punkt 3), bezüglich seiner Tätigkeit an Anweisungen der beklagten Partei gebunden war (Beilage 1, Punkt 4), wobei die beklagte Partei dem Kläger etwa statt der vorgesehenen mindestens quartalsmäßigen Kundenbetreuung auch einen kürzeren Turnus vorschreiben durfte (Beilage I Punkt 6 b), und daß dem Kläger ein Konkurrenzverbot auferlegt war (Beilage 1 Punkt 10), dann war auch die Dispositionsbefugnis des Klägers bezüglich der für die beklagte Partei ausgeübten Tätigkeit in einer mit wirtschaftlicher Selbständigkeit unvereinbaren Weise eingeschränkt (siehe Kuderna aaO 281; Wachter aaO 162 f, 166 f).

Hingegen kommt dem Umstand, daß der Kläger nicht vertraglich zur ausschließlichen Tätigkeit für die beklagte Partei und die V*****A***** K***** verpflichtet war, im Hinblick auf seinen fast ausschließlichen faktischen Einsatz für die beiden im Rahmen eines Konzerns verbundenen Unternehmen keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu (siehe Wachter aaO 153, wonach aus dem Fehlen einer vertraglichen Einschränkung der Tätigkeit für andere kein Argument gegen die wirtschaftliche Unselbständigkeit zu gewinnen ist). Da die wesentliche Tätigkeit auch eines angestellten Provisionsvertreters außerhalb des Betriebes des Arbeitgebers zu verrichten ist, ist der von der Rekurswerberin ins Treffen geführte Umstand, ob der Kläger seine Tätigkeit nicht im Betrieb der beklagten Partei erbrachte, für die Frage der Qualifikation der Tätigkeit des Klägers ohne rechtliche Bedeutung. Ebensowenig ist schließlich für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit die Übernahme eines Unternehmerrisikos durch den Handelsvertreter in diesem Zusammenhang von Belang, ja es kann ausnahmsweise - etwa im Falle eines starken wirtschaftlichen Risikos zusammen mit einer starken Bindung an einen einzigen Vertragspartner - daraus nicht nur ein Argument gegen, sondern sogar ein solches für die wirtschaftliche Unselbständigkeit abgeleitet werden (siehe Wachter aaO 180 ff). Die Vereinbarung eines Fixums schließlich ist nicht für die Abgrenzung zwischen wirtschaftlich unselbständigem, arbeitnehmerähnlichem Handelsvertreter und wirtschaftlich selbständigem Handelsvertreter, sondern allenfalls für die Abgrenzung zwischen angestelltem und freiem (wirtschaftlich unselbständigen) Handelsvertreter von Bedeutung.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.