TE OGH 1991/2/26 14Os130/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Feber 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer, Dr. Massauer und Dr. Markel als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Winge als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dr. Erich K***** und Ing. Walter E***** wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 21.Juni 1990, GZ 19 Vr 201/90-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, der Angeklagten Dr. Erich K***** und Ing. Walter E***** und ihres Verteidigers Dr. Lientscher, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Dr. Erich K***** und Ing. Walter E***** sind schuldig, am 17. und 18. November 1987 in Tulln die ihnen durch behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich mißbraucht und dadurch dem Land ***** einen 25.000 S nicht übersteigenden Vermögensnachteil in der Höhe von 1.418,-- S zugefügt zu haben,

1) Dr. Erich K***** als für die Aufsicht über die Verwaltung der Landesfeuerwehrschule ***** zuständiger Leiter der Abteilung VI/9 des Amtes der ***** Landesregierung dadurch, daß er sowohl über Ing. Walter E***** als auch durch unmittelbare Anordnung die Besorgung und Montage einer neuen Auspuffanlage seines privaten Personenkraftwagens durch Werkstättenbedienstete der Landesfeuerwehrschule ***** veranlaßte,

2) Ing. Walter E***** als Leiter der Landesfeuerwehrschule ***** dadurch, daß er die Montage einer neuen Auspuffanlage am privaten Personenkraftwagen des Dr. Erich K***** durch Werkstättenbedienstete der Landesfeuerwehrschule ***** anordnete. Dr. Erich K***** und Ing. Walter E***** haben hiedurch das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs. 1 StGB begangen und werden hiefür nach dieser Gesetzesstelle zu Geldstrafen, und zwar Dr. Erich K***** von 30 (dreißig) Tagessätzen, wobei die Höhe des Tagessatzes mit 1.000 (eintausend) Schilling bestimmt wird, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu 15 (fünfzehn) Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, und Ing. Walter E***** von 20 (zwanzig) Tagessätzen, wobei die Höhe des Tagessatzes mit 800 (achthundert) Schilling bestimmt wird, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu 10 (zehn) Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die über Ing. Walter E***** verhängte Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Dr. Erich K***** und Ing. Walter E***** wegen der aus dem Spruch ersichtlichen Handlungen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt.

Nach den wesentlichen Feststellungen des Schöffengerichts ist die Landesfeuerwehrschule ***** laut Schulstatut 1970 eine Anstalt des Landes *****. Dr. Erich K***** ist als Leiter der Abteilung VI/9 des Amtes der ***** Landesregierung für deren Verwaltung zuständig, Ing. Walter E***** ist Schulleiter und dem Erstangeklagten in dieser Eigenschaft unterstellt.

Am 17.November 1987 fuhr der Erstangeklagte mit seinem privaten Kraftfahrzeug, an dem die Auspuffanlage bereits weitgehend desolat war, wegen des Besuchs einer ausländischen Delegation zu dieser Schule. Er ersuchte den Zweitangeklagten, durch einen Werkstättenbediensteten den Umfang der allenfalls erforderlichen Auspuffreparatur feststellen zu lassen. Dabei ergab sich, daß eine Reparatur nicht mehr möglich war.

Im Einvernehmen mit dem Erstangeklagten gab der Zweitangeklagte deswegen einem Werkstättenbediensteten den Auftrag, am nächsten Tag eine neue Auspuffanlage zu besorgen und gemeinsam mit einem Kollegen die notwendigen Arbeiten durchzuführen. Nach Wiederholung des Auftrags durch den Zweitangeklagten wurde am nächsten Tag der Schaden nochmals besichtigt, was dasselbe Ergebnis brachte. Der Erstangeklagte ersuchte, den preisgünstigsten Auspuff zu besorgen und stellte das dafür notwendige Bargeld zur Verfügung. Diese Auspuffanlage wurde besorgt und nach Demontage der defekten Anlage am Fahrzeug des Erstangeklagten angebracht, wobei die für private Zwecke in Anspruch genommenen Einrichtungen und Dienstleistungen der Landesfeuerwehrschule einen Wert von 1.418 S repräsentieren.

Die Annahme eines Notfalls lehnte das Erstgericht ab und stellte fest, daß der Angeklagte bewußt mit seinem Fahrzeug und der bereits sehr desolaten Auspuffanlage in die Landesfeuerwehrschule gefahren war, um dort die Reparatur kostengünstig vornehmen zu lassen.

Zur subjektiven Tatseite wurde festgestellt, daß es beiden Angeklagten bei Erteilung des Auftrages bewußt war, daß die Besorgung der neuen Auspuffanlage mit dem Dienstfahrzeug der Schule und die Reparatur in der Dienstzeit der beiden Werkstättenbediensteten durchgeführt und hiefür keinerlei Entschädigung geleistet wird. Es war ihnen bewußt, daß sie die sich aus ihrer Amtsstellung ergebenden Befugnisse mißbrauchten, um dadurch dem Erstangeklagten auf Kosten des Landes ***** eine kostenlose Reparatur seines Fahrzeuges zu ermöglichen. Durch die beabsichtigte Nichtvergütung der Einrichtungen und Arbeitskräfte der Landesfeuerwehrschule erwuchs auch ein tatsächlicher finanzieller Nachteil, was vom Vorsatz der Angeklagten umfaßt war.

Beide Angeklagte bekämpfen in gemeinsamer Rechtsmittelausführung die Schuldsprüche mit auf § 281 Abs. 1 Z, 5, 5 a, 9 lit a und b sowie 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden, die Strafaussprüche mit Berufungen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden sind nur zum Teil berechtigt.

Die Mängelrüge (Z 5) zum Ausmaß des vom Vorsatz der Angeklagten festgestellten Schadens bezieht sich, wie die Beschwerdeführer selbst einräumen, nicht auf entscheidungswesentliche Umstände und geht schon deswegen fehl. Daß aber ein Schaden entstanden ist, ergibt sich aus der Verantwortung der Angeklagten (AS 104, 107) und wird in der Beschwerde in Wahrheit auch nicht in Abrede gestellt (AS 130). Dazu konnte sich das Erstgericht aber auch auf die vom Zweitangeklagten selbst verfertigte Schadensaufstellung berufen (AS 61), die in der Hauptverhandlung verlesen wurde (AS 111), wonach der dem Land ***** entstandenen Schaden ohne Berücksichtigung der Treibstoffkosten 1.418 S betragen hat.

Die des weiteren undifferenziert ausgeführten Mängel- und Tatsachenrügen (Z 5 und 5 a) des Erstangeklagten relevieren der Sache nach eine Urteilsunvollständigkeit, weil seine Verantwortung, er habe die ihm über sein Befragen bekanntgegebenen Reparaturkosten auch bezahlt, nicht erörtert worden sei. Das Schöffengericht hat jedoch demgegenüber die Behauptung des Angeklagten Dr. K*****, bereits bei Auftragerteilung zur Bezahlung aller Kosten und Spesen bereit gewesen zu sein, in den Urteilsgründen berücksichtigt, dieser Verantwortung jedoch mit mängelfreier Begründung den Glauben versagt (AS 121, 122).

Mit dem Vorbringen, das Erstgericht habe ohne konkrete Beweisergebnisse für die Angeklagten nachteilige Feststellungen in bezug auf die Verneinung einer "akuten Hilfeleistung", die Möglichkeit des Erstangeklagten zur ersatzweisen Benützung eines Dienstfahrzeuges sowie dessen Fahrt in die Landesfeuerwehrschule in der vorgefaßten Absicht, dort sein Fahrzeug kostengünstigst reparieren zu lassen, getroffen, wird ein formaler Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO nicht geltend gemacht, sondern lediglich in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung bekämpft, zumal diese Feststellung schon in der Verantwortung des Mitangeklagten Ing. E***** ihre hinreichende Stütze findet (AS 105, 106).

Auch nach Prüfung der relevanten Urteilsannahmen an Hand der gesamten Verfahrensergebnisse und unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Tatsachenrüge ergeben sich keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen (Z 5 a).

Soweit die Rechtsrügen (Z 9 lit a) zunächst das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes bestreiten, vernachlässigen sie die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (AS 120, 122, 123). Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund wird somit nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht.

Hingegen ist die Subsumtionsrüge (Z 10) zum Teil berechtigt. Beamte können einen Amtsmißbrauch nur durch die mißbräuchliche Vornahme eines Hoheitsaktes im Namen ihres Rechtsträgers oder durch Mißbräuche tatsächlicher Art begehen, die wie Organhandlungen zu werten sind. Nach den Urteilsfeststellungen und der Aktenlage handelt es sich bei der in Rede stehenden Landesfeuerwehrschule - im ***** Feuer- und Gefahrenpolizei- und Feuerwehrgesetz (***** FGG) 1975 sind deren Belange nicht geregelt; 41 Abs. 3 leg.cit. enthält lediglich den Hinweis, daß Personen und Geräte der Landesfeuerwehrschule eine "Betriebsfeuerwehr" bilden - auf Grund des von der Landesregierung (ohne gesetzliche Deckung) erlassenen "Schulstatuts 1970" um eine Anstalt des Landes *****. Betriebsfeuerwehren hingegen sind (bloße) Einrichtungen, die von Eigentümern von (besonders gefährlichen) Betrieben aus Betriebsangehörigen gebildet werden. Sie unterscheiden sich dadurch im wesentlichen nicht von den (ua) in ***** allgemein (für jeweils eine Gemeinde) eingerichteten Freiwilligen Feuerwehren.

Mißt man den festgestellten Sachverhalt an den zuvor dargestellten Kriterien, so ergibt sich, daß der den (beiden) Angeklagten als Beamten angelastete Befugnismißbrauch nicht im Rahmen der Hoheitsverwaltung iSd § 302 Abs. 1 StGB in Vollziehung der Gesetze erfolgt ist, sondern in den Bereich der sogenannten Privatwirtschaftsverwaltung fällt. Die Rechtslage ist hier für den Rechtsträger keine andere als bei der Herstellung und Erhaltung öffentlicher Straßen (ÖJZ-LSK 1979/131), beim Bau und bei der Instandhaltung von Amtsgebäuden, wie Schulen, Kasernen, Feuerwehrhäusern und dergleichen (ÖJZ-LSK 1979/132, JBl 1980, 49) oder bei der Führung einer öffentlichen Krankenanstalt (siehe hiezu Steininger in ÖJZ 1980, 482 ff; Bertel im WK Rz 226; Mayerhofer/Rieder StGB3 ENr 3, 9, 10, 12 je zu § 302).

Ist aber solcherart die Tätigkeit der Landesfeuerwehrschule dem Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung des Landes ***** zuzuordnen, dann war auch die hier aktuelle amtliche Disposition über unterstellte Beamte und Arbeitskräfte nicht hoheitsrechtlicher Natur. Es erübrigt sich daher, auf einen nur bei Verrichtung von Amtsgeschäften als Organ des Landes im Rahmen der Gesetzesvollziehung interessierenden Befugnismißbrauch in Ausübung der Dienstaufsicht näher einzugehen.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist daher insoferne berechtigt, als nach dem bereits vom Schöffengericht festgestellten Sachverhalt das Tatbild der Untreue nach § 153 Abs. 1 StGB (unter Ausnützung einer Amtsstellung iSd § 313 StGB) erfüllt ist. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang allerdings zur subjektiven Tatseite das Fehlen eines Handelns mit Schädigungsvorsatz behauptet, übergeht sie die Feststellung, daß durch die beabsichtigte Nichtvergütung der Einrichtungen und Arbeitskräfte der Landesfeuerwehrschule tatsächlich ein finanzieller Nachteil erwachsen ist, was vom entsprechenden Vorsatz der Angeklagten umfaßt war (AS 123).

Entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen ergibt sich aus den erstrichterlichen Feststellungen daher auch die subjektive Komponente in Richtung des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 StGB.

Auch der letzte in der Beschwerde erhobene Einwand, es liege mangelnde Strafwürdigkeit der Tat nach § 42 StGB vor (Z 9 lit b), geht fehl. Dieser sachliche Strafausschließungsgrund erfordert unter anderem geringe Schuld des Täters. Bei der Gewichtung der Schuld sind auch täterbezogene Umstände zu berücksichtigen (vgl Mayerhofer-Rieder, aaO, ENr 91c zu § 42). Die Angeklagten haben ihre Vertretungsbefugnis als Beamte und Dienstvorgesetzte mißbraucht. Sie haben die ihnen angelastete strafbare Handlung unter Ausnützung ihrer Amtsstellung im Sinne des § 313 StGB begangen. Die damit mögliche Strafschärfung ist in Modalitäten begründet, die ausschließlich die Schuld betreffen (Mayerhofer-Rieder, aaO, Anm 4 zu § 313). Damit übersteigt ihre Schuld aber die in § 42 StGB gezogene Grenze und es fehlt jedenfalls bereits eine der zur mangelnden Strafwürdigkeit kumulativ erforderlichen Voraussetzungen.

In teilweiser Stattgebung der Subsumtionsrüge (Z 10) war daher das Ersturteil aufzuheben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst mit einem Schuldspruch wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 StGB vorzugehen.

Bei der hiedurch erforderlichen Strafneubemessung konnten im wesentlichen die vom Schöffengericht festgestellten Strafzumessungsgründe übernommen werden.

Die Strafe war somit nach § 153 Abs. 1 StGB neu zu bemessen.

Bei der Strafbemessung war bei beiden Angeklagten erschwerend, daß sie die strafbare Handlung unter Ausnützung ihrer Amtsstellung im Sinne des § 313 StGB begangen haben. Mildernd war ihr bisher ordentlicher Lebenswandel und die Schadensgutmachung, beim Zweitangeklagten sein Beitrag zur Wahrheitsfindung und seine Konfliktssituation als Untergebener des Erstangeklagten. Zu berücksichtigen war auch, daß nur ein verhältnismäßig geringfügiger Schaden entstanden ist und daß der Zweitangeklagte durch die Weitergabe des Reparaturauftrages keinerlei Vorteil hatte.

Bei diesen Strafbemessungsgründen entsprechen Geldstrafen, beim Erstangeklagten in der Höhe von 30 Tagessätzen, beim Zweitangeklagten in der Höhe von 20 Tagessätzen dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat und der Täterpersönlichkeit.

Die jeweilige Höhe des Tagessatzes wurde unter Berücksichtigung der im Ersturteil (US 4) festgestellten persönlichen Verhältnisse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der beiden Angeklagten bemessen. Aus generalpräventiven Erwägungen bedarf es der Vollstreckung der über den Erstangeklagten verhängten Geldstrafe. Hingegen war beim Zweitangeklagten, bei dem zahlreiche schwerwiegende Milderungsgründe vorliegen, die Strafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Festsetzung einer angemessenen Probezeit bedingt nachzusehen.

Die übrigen Entscheidungen beruhen auf den angeführten Gesetzesstellen.